JM.ALCAIDE-Abogado. Doctor en Derecho. Sabadell(Barcelona) Penal y Familia.
            JM.ALCAIDE-Abogado. Doctor en Derecho.                                                                   Sabadell(Barcelona)                                              Penal  y Familia.

PUBLICACIÓN DE JOSÉ M. ALCAIDE GONZALEZ

JUNIO 2013.

EDITORIAL LEY 57 

Más información en: http://librerialey57.com/es2/

EL CAMINO ANUNCIADO DEL FINAL DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN. EEUU. Y ESPAÑA. ARTÍCULO DOCTRINAL.



       

EL CAMINO ANUNCIADO DEL FINAL DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN. EEUU. Y ESPAÑA.

 

Autor: José Manuel Alcaide González. Doctor en Derecho.

 

Desde  mi tesis doctoral titulada  "La exclusionary rule de EE.UU y la Prueba Ilícita Penal de España. Perfiles jurisprudenciales comparativos" y defendida en la Universidad Autónoma de Barcelona, en julio de 2012, vengo manteniendo con cierta tenacidad y obstinación que la regla de exclusión- La exclusionary rule-de EEUU y su homóloga de España prueba ilícita penal se hallan próximas a su desaparición del panorama de la doctrina jurisprudencial. Tanto en los  análisis y referencias de las más recientes  Sentencias del Tribunal Constitucional y con algunas variantes el Tribunal Supremo de España al igual que en el Tribunal Supremo Federal americano, deduzco un cierre cada vez más acusado de la aplicación de la regla de exclusión en general, y de la prueba refleja o teoría del “poisonous tree doctrine” de modo particular. A ésta considero que ambos tribunales de ámbito constitucional (EEUU y España) le han otorgado un pase a la historia de los archivos del pasado, con algunas salvedades de corrientes aisladas y minoritarias.

 

No obstante cabe apuntar que el tema a examinar en este breve trabajo se refiere a los registros de automóviles, cuya Jurisprudencia difiere notablemente en España respecto de EEUU.

 

Es sabido que la Jurisprudencia en nuestro país tiene declarado que “Un vehículo automóvil que se utiliza exclusivamente como medio de transporte no encierra un espacio en cuyo interior se ejerza o desenvuelva la esfera o ámbito privado de un individuo. Su registro por agentes de la autoridad en el desarrollo de una investigación de conductas presuntamente delictivas, para descubrir y en su caso recoger los efectos o instrumentos de un delito, no precisa de resolución judicial, como sucede con el domicilio, la correspondencia o las comunicaciones. No resulta afectado ningún derecho constitucionalmente proclamado. Así se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala sobre el registro de vehículos automóviles como se expresan, entre otras, las STS de 19 de julio y 19 de octubre de 1993, 24 de enero de 1995 y 24 de junio de 1996 y Sentencia de 29 de junio de 2007.”(STS. 861/2011 (Sala 2) de 30 de junio)

 

Como corroboración de las anteriores reflexiones, trataré de traducir y exponer después la Sentencia del  SUPREME COURT OF THE UNITED STATES, en el caso WILLIE GENE DAVIS, PETITIONER  v. UNITED 
STATES de 16 de Junio de 2011.

 

En Opinión del Tribunal americano y como punto de partida, hace referencia a  la  Cuarta Enmienda, con una tesis restringida pues afirma que: “la Cuarta Enmienda protege el derecho a estar libre de "registros e incautaciones irrazonables", pero no dice nada acerca de cómo se ha de aplicar este derecho. Para complementar el texto desnudo y vacío, esta Corte creó la regla de exclusión, una sanción disuasoria que prohíbe la persecución de la introducción de las pruebas obtenidas mediante la violación de la Cuarta Enmienda. La pregunta que aquí se plantea es si se debe aplicar esta sanción cuando la policía lleva a cabo un registro de acuerdo con los precedentes vinculantes que posteriormente se anularon. Debido a la supresión no haría nada para impedir abusos de la policía en estas circunstancias, y porque vendría a ser un alto coste tanto para la verdad y la seguridad pública-…… sostenemos que los registros  realizados con dependencia objetivamente razonable con los precedentes vinculantes de apelaciones no están sujetos a la regla de exclusión”.

 

El Tribunal admite los cambios jurisprudenciales de la cuarta Enmienda respecto de los registros  de automóviles  como incidente o vinculado a las detenciones  de sus  ocupantes.

 

Se basa en otros precedentes similares, cita y se remite al caso Belton, Nueva York contra Belton, OT 1980, en el que un agente de policía en  ejecución de un control de tráfico arrestó legalmente a los cuatro ocupantes de un vehículo y ordenó a los detenidos alinearse, sin ser esposados, al lado de la Autopista. El agente entonces registró el interior del vehículo y encontró cocaína dentro de una chaqueta que estaba en el asiento trasero.

 

En  Belton, 453 U. S., El Tribunal confirmó el registro  como un  incidente razonable que justifica la detención de los ocupantes. En la opinión de que en repetidas ocasiones hizo hincapié en la necesidad de una sencilla regla de trabajo o protocolo para guiar la conducta de la policía.  La Corte anunció "que cuando un policía ha hecho un arresto y custodia legal de los ocupantes de un automóvil, se le permitirá, como medida incluida en el  incidente de ese arresto, buscar en la cabina de pasajeros de ese automóvil”.

 

     Durante años, el caso Belton fue ampliamente entendido que había creado una regla sencilla y clara. Numerosos tribunales habían adoptado  el criterio de autorizar registros en un automóvil como incidente y vinculado  a las detenciones de ocupantes recientes, aunque  el detenido no se encontrase en su interior y estuviese a cierta distancia del vehículo en el momento del registro.

 

En el caso analizado, los hechos se remontan a  una noche de abril en 2007, cuando los agentes de policía en Greenville, Alabama, realizaron un control rutinario de tráfico que implicó finalmente el arresto del conductor Stella Owens (por conducir en estado de ebriedad) y el pasajero Willie Davis (por dar un nombre falso a la policía). La policía esposó a los dos, Owens y Davis, y colocó a los detenidos separados en la parte trasera de los coches patrulla. La policía a la sazón buscó en  el interior del vehículo de Owens y encontraron un revólver en el bolsillo interior de la chaqueta de Davis.

 

Davis invocó la cuarta enmienda  y el Tribunal de Distrito rechazó la moción. Davis fue declarado culpable por el cargo de tenencia de armas de fuego.

 

Como aspecto a destacar, hay que poner de manifiesto que mientras que la apelación de Davis estaba pendiente, el Tribunal decidió el caso Gant. El Onceavo Circuito aplica la nueva regla Gant 's y sostuvo que el incidente a la detención de Davis tras el  registro de vehículos "viola [sus] derechos de la Cuarta Enmienda". 598 F. 3d 1259, 1263 (CA11 2010). En cuanto a si esta violación constitucional justifica la supresión como una cuestión separada que se convirtió en "el criterio viable de la exclusión para disuadir la conducta policial indebida”  El tribunal concluyó que "penalizar la actuación del oficial [detención]" por seguir los precedentes vinculantes de apelación no serviría para detener  las violaciones de Cuarta Enmienda".  Por lo tanto, se negó a aplicar la regla de exclusión y confirmó la condena de Davis.

 

El Tribunal se remite a su doctrina de otros años, y justifica su cambio de criterio, rompiendo moldes de precedentes  jurisprudenciales históricos,  afirmando que la regla de exclusión "no es un derecho constitucional personal," ni está  diseñada para "reparar el daño" ocasionado por un registro inconstitucional. [Stone v Powell, 428 EE.UU. 465, 486 (1976), United States v Janis, 428 EE.UU. 433, n. 29 (1976.] y que el único propósito de la regla, se ha declarado en repetidas ocasiones, es disuadir futuras violaciones de la Cuarta Enmienda,[ caso  Herring, United States v León, 468 U. S. 897, n. 22 (1984); y  Elkins]

 

El tribunal en crítica a la regla de exclusión,  afirma que  el fondo, en muchos casos, es la de suprimir la verdad y establecer la liberación sin castigo del delincuente en la comunidad.

 

En visión retrospectiva de la doctrina de la regla de exclusión declara el Tribunal que “Nuestros casos sostienen que la sociedad tiene que tragarse la amarga píldora cuando sea necesario, pero sólo como "último recurso" y que  para que la regla de exclusión sea apropiada, los beneficios de disuasión de la supresión deben compensar los altos costes”.

 

     Admite que   hubo un momento en que los casos de la regla de exclusión no eran tan discriminando en su acercamiento a la doctrina, que sugirió que la regla era un mandato de aplicación directa implícita en la propia Cuarta Enmienda.

 

 La pregunta en este caso es si se debe aplicar la regla de exclusión cuando la policía lleva a cabo un registro en dependencia objetivamente razonable del precedente judicial vinculante.

 

La policía actuó en estricto cumplimiento de precedente vinculante, y su conducta no era ilegal. A menos que la regla de exclusión sea convertirse en un régimen estricto de responsabilidad, que no puede aplicarse en este caso.

 

De hecho, en 27 años de práctica de la excepción de la buena fe del caso Leonnunca se ha aplicado la regla de exclusión para suprimir las pruebas obtenidas como resultado de no culpable, en el caso de una  conducta policial inocente o correcta.

 

 Indica el Tribunal que “Hemos dicho antes y lo reafirmamos hoy, que la dura sanción de exclusión no se debe aplicar a disuadir la actividad policial objetivamente razonable".  Las pruebas obtenidas durante un registro realizado  con razonable confianza  en un precedente vinculante no están sujetas a la regla de exclusión.

 

 El principal argumento, tanto de la disidencia del voto particular como  la oposición de Davis es que la disponibilidad de la regla de exclusión para aplicar nuevo criterio del precedente de la cuarta enmienda es el problema de retroactividad.[1]

 

Finalmente, y después de más de 20 años de trabajo  la Corte adoptó la opinión del Magistrado y sostuvo que las normas recientemente anunciadas del procedimiento penal constitucional se deben aplicar con carácter retroactivo para todos los casos, estatal o federal…

 

En el caso analizado de DAVIS (2011) podemos observar cómo se recurre, aun siendo  contrariado o mejor conculcado,   un principio penal clásico y básico como es la “irretroactividad de la leyes no favorables al reo” para justificar un cambio de criterio de inaplicación de la regla de exclusión, precisamente aplicando y reconvirtiendo dicho principio en una “retroactividad del precedente” y que en este caso considero que perjudica y cercena derechos fundamentales  del acusado(1) .

 

En definitiva podemos reflexionar, en el caso visto de EEUU, cómo resulta en entredicho o marginalmente tratada la regla de exclusión, pues lo que hace años podía venir admitido y entendido con  las diversas excepciones o límites a la regla de exclusión  o prueba ilícita, parece que recientemente los motivos de no aplicarla son un tanto arbitrarios- introducción de excepciones “sui generis”-  y acomodados a la nueva política criminal de los Estados, que como se ha venido afirmando se decanta más por la defensa de la sociedad y seguridad pública  que por los derechos fundamentales de los acusados.

 

 

 



 

 

 

 

 

 

 

 

  

 

 

 

11/08/2013 11:24:21

 

   

 

 

 

 

 

 

 


 

[1] La irretroactividad en el derecho público de los Estado Unidos de Norteamérica establece en su Constitución de 1787 en el art. Uno secc. 9 inciso 3…Pueden dictarse leyes retroactivas siempre que éstas no alteren ninguna garantía constitucional ni las obligaciones que nacen de los contratos.. También en materia penal siempre no impongan castigo sin juicio previo o no quieran aplicar la ley a hechos anteriores.

 

 

 

 

 

 

 

ESPAÑA - EEUU. PRUEBA ILÍCITA.

 

                        Estados Unidos

 

 

Precedente primero de escuchas telefónicas en la historia del Tribunal Supremo de EE.UU.(1928)[1]

 

En 1928 se dicta  en EEUU. la primera Sentencia que aborda el tema de las intervenciones  u observaciones telefónicas ilegales en el caso histórico de Olmstead v. EE.UU.   En dicho año las comunicaciones telegráficas y sobre todo telefónicas gozaban de casi medio siglo de vida y de evolución técnica.

El caso Olmstead se decidió en junio de 1928. En ésta  sentencia del Tribunal Supremo Federal de los Estados Unidos,  se examinó si el uso de las conversaciones de teléfono privado que habían interceptado los  agentes federales sin autorización judicial y que fue, posteriormente, utilizada como prueba, constituye una violación de derechos del acusado que se incluye en la Cuarta y Quinta Enmiendas.  

A tenor de la sentencia  la conducta de  los agentes federales consistió en utilizar unos  cables muy finos, sin ninguna orden judicial,  que los conectaron a los registros telefónicos de las personas investigadas, y  sus conversaciones así  grabadas  en los Estados Unidos carecían en la época del  tipo de protección constitucional propia de las comunicaciones postales. El Tribunal Supremo Federal afirmó en esta época que las escuchas telefónicas no están en el ámbito de protección de la Cuarta Enmienda.

Decision: 7 votes for Katz, 1 vote(s) against Sort by Ideology  

         Los acusados fueron condenados en el Tribunal de Distrito  Occidental de Washington, acusados de una conspiración para violar la Ley de Prohibición Nacional (27 USCA) por la posesión ilegal, el transporte e importación de licores intoxicantes(bebidas alcohólicas)  y causar molestias por la venta de bebidas alcohólicas.(la Ley Seca). Extracto.


EE.UU.- DOCTRINA JURISPRUDENCIAL. DERECHOS DE LOS DETENIDOS E IMPUTADOS. Caso Orozco v.  Texas (1969)

La culminación de la doctrina del caso  Miranda v. Arizona (1966),. conocida como “las advertencias de Miranda” (Miranda Warnings) se encuentra en el caso Orozco v.  Texas (1969) que amplió la aplicación de la doctrina de los “derechos de Miranda” a los interrogatorios de los detenidos que la Policía lleva a cabo fuera de las dependencias de la Comisaría y cuando los sospechosos y detenidos se hallan en su casa, que el Tribunal denomina en custodia.

Los antecedentes fácticos del caso Orozco v.  Texas(1969) en extracto  se refieren a la discusión mantenida dentro de un bar  entre dos personas, y una vez fuera del establecimiento el Sr. Orozco causó la muerte de la otra  sobre la medianoche.. . A las cuatro de la mañana siguiente, cuatro policías llegaron a la habitación donde Orozco fingía dormir. El “interrogatorio” fue muy breve, y ocurrió todo en el mismo aposento. Le preguntaron: “¿Estuviste en el Café El Farleto?” Cuando Orozco les respondió que sí le preguntaron “¿Tienes pistola?”. Otra vez, él respondió que sí. Después de preguntarle dos veces “¿Dónde está la pistola?” Orozco les reveló a los oficiales el lugar donde tenía la pistola que utilizó. Esta decisión amplió la aplicación de la norma de Miranda en los interrogatorios de detenidos que ocurren fuera de una comisaría de policía. La regla de Miranda, aprobada inicialmente por el Tribunal Supremo en un caso de un interrogatorio en la comisaría, exige que la policía debe informar a un sospechoso antes de un interrogatorio del derecho de guardar silencio y el derecho a asistencia letrada. Una confesión o declaración incriminatoria hecha por un sospechoso sin que estas advertencias se presume involuntaria y inadmisible en el juicio. El caso también estableció la proposición de que un sospechoso detenido e interrogado en su casa se encuentra "en custodia", a efectos de Miranda. El efecto de Orozco fue obligar a los funcionarios policiales para hacer las advertencias de Miranda a  los sospechosos que están "en custodia", independientemente de donde se lleva a cabo el interrogatorio. El derecho de la Quinta Enmienda contra la autoincriminación y el derecho a la representación tienen sus raíces en el Derecho Inglés( La traducción es del autor de la página web).

 


 

Israel: Nueva regla de exclusión de la Corte Suprema

Aunque la ley judía tiene sus propias raíces antiguas, el moderno Israel ha sido vigorosamente influenciado por el Derecho Común Inglés, y su aproximación a la exclusión de las pruebas btenidas ilegalmente sin duda ha sido muy moderado, como es el caso de Inglaterra y Gales, y muchos otros países de Commonwealth inglesa, como Australia y Nueva Zelanda. 

 

De hecho, los tribunales se habían negado a suprimir pruebas obtenidas ilegalmente que eran relevantes para la culpabilidad hasta que la decisión histórica de la Corte Suprema de Israel en el caso de Isaacharoven 2006. En este caso, la prueba de la culpabilidad se basó una confesión de culpabilidad de un soldado con  violación del derecho a la asistencia de abogado. Con gran detalle se analizan las debilidades y fortalezas de la decisión del Tribunal Supremo de Israel y las perspectivas de desarrollo del enfoque israelí a la exclusión de las pruebas obtenidas ilegalmente en el futuro.

En las próximas fechas abordaremos y analizaremos  este supuesto.

LAS PROHIBICIONES DE UTILIZACIÓN DE PRUEBAS EN EL PROCESO PENAL ALEMÁN -FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA Y SISTEMATIZACIÓN(1)

 

(1)Prof Dr. Kai Ambos

Catedrático de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, Comparado e Internacional, Universidad de Gotinga (Alemania); Juez del Tribunal Estadual (Landgericht) de Gotinga
E-mail: kambos@gwdg.de


Abstract

The paper analyzes prohibitions regarding the use of evidence ("exclusionary rules") in German Law. In the introduction, the theoretical foundations, starting from Beling's doctrine of the "prohibitions on evidence", are explained. Then, the concept of prohibitions on evidence is defined and the existing prohibitions are systematized (1.). Next, a distinction between explicit and implicit prohibitions (based on constitutional law) is proposed, and both are explained in detail (2. and 3.). Finally, the possibility of an extensive effect ("fruit of the poisoned tree") of these prohibitions is discussed (4.).

 

 

El artículo examina la prohibición de valoración de las pruebas en el derecho alemán. A modo de introducción se exponen, a partir de la teoría de la "prohibición de prueba" de Beling, los fundamentos de una teoría de la prohibición de valoración de pruebas. Luego, se define el concepto y se sistematizan las prohibiciones de valoración de pruebas existentes (1.). Se distingue a continuación entre prohibiciones de valoración explícitas e implícitas (fundadas en el ordenamiento constitucional), y se exponen detalladamente (2. y 3.). Finalmente, se discute la posibilidad de que estas prohibiciones tengan un efecto reflejo o extensivo (teoría del "fruto del árbol prohibido") (4.).


 

http://www.biblio.dpp.cl/biblio/ficha.asp?xId=4082





Sumario:

Introducción: Contexto teórico e histórico.- 1. Definición terminológica y sistemática.- 2. Prohibiciones escritas de utilización de pruebas, con especial referencia al § 136a; 2.1. El § 136a: 2.1.1. Generalidades; 2.1.2. Acuerdos; 2.1.3. Destinatarios; 2.1.4. Ardid o engaño; 2.2. Vigilancia de telecomunicaciones y grabaciones secretas; 2.3. Otras prohibiciones escritas de utilización de pruebas.- 3. Prohibiciones no escritas de utilización de pruebas: 3.1. Intentos de explicación; 3.2. Ejemplos de prohibiciones de utilización de pruebas dependientes: 3.2.1. Falta de instrucción del imputado; 3.2.2. Instrucción deficiente de testigos con derecho a negarse a declarar o de dar ciertas informaciones (§§ 52-55); 3.2.3. Ejecución ilícita de medidas coercitivas: a) Infracción contra la prohibición de comiso (§ 97 I); b) Práctica ilícita de exámenes corporales (§ 81a); c) Vigilancia ilícita de telecomunicaciones (§§ 100 a, b, g, h); d) Registro ilícito de domicilio (§§ 102 ss.); e) Investigaciones secretas: (1) Principio nemo tenetur; (2) Incumplimiento de la obligación de instrucción (§§ 136, 163a); 3.3. Ejemplos de prohibiciones probatorias autónomas.- 4. ¿Efecto reflejo o extensivo?


 


EL PROCESO PENAL COLOMBIANO. La prueba ilícita a partir de la Constitución de 1991

[1] Guariglia, 2005, p. 46

EL PROCESO PENAL COLOMBIANO. La prueba ilícita a partir de la Constitución de 1991

 

 

La Sentencia SU-159 de 2002.  Una discusión más amplia fue desarrollada en la sentencia SU-159 de 2002, a partir de un caso que tuvo una gran repercusión nacional, en el cual una conversación entre dos ministros, ilícitamente obtenida y publicada en un medio de circulación nacional, dio origen al inicio de la investigación a un ministro del Gobierno que culminó con sentencia condenatoria por parte de la Corte Suprema de Justicia –juez natural de los ministros-. El caso llega a la Corte Constitucional por vía de tutela ya que el ex ministro considera que se tuvo en cuenta la conversación ilícitamente obtenida, además de las pruebas que de ella se derivaron y que esto afectó su derecho a un debido proceso.

Cabe anticipar que la SU-159/2002 comienza con un estudio de derecho comparado que menciona tres tipos de sistemas de regulación de la prueba ilícita: el de aquellos países de tradición anglosajona, haciendo una especial referencia al sistema de la exclusionary rule de Estados Unidos; el sistema de regulación alemán, y por último el de aquellos países de tradición romana. En la sentencia, son varios los puntos en los que la Corte se inclina por el sistema norteamericano.

Un aspecto importante para resaltar es la distinción que hace la Corte de las fuentes jurídicas de exclusión de las pruebas entre pruebas inconstitucionales e ilícitas: “La primera se refiere a la que ha sido obtenida violando derechos fun­damentales y la segunda guarda relación con la adoptada mediante actuaciones  ilícitas que representan una violación de las garantías del investigado, acusado o juzgado” (SU-159/2002).

La Corte se adhiere  a la tradición angloamericana de tratamiento de la prueba ilícita, asumiendo como fines de la norma constitucional los efectos disciplinantes o preventivos[1]deferrent effect- que esta tienesobre sujetos púbicos y privados, para desalentar la actividad de persecución penal contraria a los principios constitucionales; esta se considera la tesis dominante que ha asumido la Corte Suprema de los EE. UU. sobre la regla de exclusión.

 



ESPAÑA

Tribunal Constitucional-España-

 

 

 PRIMERA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL QUE ABORDA E INSTAURA LA PRUEBA ILICITA PENAL. EXISTE UNA INSPIRACIÓN EN LA JURISPRUDENCIA AMERICANA, SEGÚN EL CRITERIO DEL TITULAR DE LA WEB.JMAG.

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

Número de referencia: 114/1984 ( SENTENCIA )

EXTRACTO DE LA RESOLUCIÓN

 


1. El recurso de amparo frente a violaciones de derechos fundamentales por obra de decisiones jurisdiccionales halla su sentido institucional, de modo exclusivo, en la depuración de las actuaciones de estos órganos que «de modo inmediato y directo» [art. 44.1 b) de la LOTC] hayan incurrido en dichas vulneraciones, no siendo este proceso constitucional instrumento apto para revisar genéricamente lo resuelto por la jurisdicción ordinaria.

2. No existe un derecho fundamental autónomo a la no recepción jurisdiccional de las pruebas de posible origen antijurídico.

3. Aun careciendo de regla legal expresa que establezca la interdicción procesal de la prueba ilícitamente adquirida, hay que reconocer que deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de «inviolables» la imposibilidad de admitir en el proceso una prueba obtenida violentando un derecho fundamental. Esta garantía deriva de la nulidad radical de todo acto público o privado violatorio de las situaciones jurídicas reconocidas en la Sección 1.ª del Capítulo Segundo del Título I de la Constitución y de la necesidad institucional por no confirmar, reconociéndolas efectivas, las contravenciones de los mismos derechos fundamentales. Estamos,así, ante una garantía objetiva del orden de la libertad, aunque no ante un principio del ordenamiento que puede concretarse en el reconocimiento a la parte del correspondiente derecho subjetivo con la condición de derecho fundamental.

4. Constatada la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales, su recepción procesal implica una ignorancia de las «garantías» propias al proceso (art. 24.2 de la C. E.), implicando también una inaceptable confirmación de la desigualdad entre las partes en el juicio (art. 14 de la C. E.). El concepto de «medios de prueba pertinentes» que aparece en el mismo art. 24.2 de la C. E. pasa, así, a incorporar, sobre su contenido esencialmente técnico-procesal, un alcance también sustantivo, en mérito del cual nunca podrá considerarse «pertinente» un instrumento probatorio obtenido en desprecio a los derechos fundamentales de otro.

5. El derecho al secreto de las comunicaciones no puede oponerse frente a quien tomó parte en la comunicación misma. No hay «secreto» para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la C. E. la retención, por cualquier medio, como la grabación, del contenido del mensaje. Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que éstas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera «íntima» del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el art. 18.1 de la C. E


Fundamento de Derecho segundo:


"En suma, puede traerse a colación la doctrina establecida por la Corte Suprema de los Estados Unidos respecto de la evidence wrongfully obtained y de la exclusionary rule, en cuya virtud, en términos generales, no puede admitirse judicialmente el material probatorio obtenido con violación de la IV Enmiendaa laConstitución. Así, en United States v. Janis (1976), la Corte declaró que «... la regla por la que se excluye la prueba obtenida en violación de la IV Enmienda tiende a garantizar los derechos generalmente reconocidos en dicha enmienda a través de un efecto disuasorio (de la violación misma) y no tanto como expresión de un derecho constitucional subjetivo de la parte graviada...».

               Hay, pues, que ponderar en cada caso, los intereses en tensión para dar acogida preferente en su decisión a uno u otro de ellos (interés público en la obtención de la verdad procesal e interés, también, en el reconocimiento de plena eficacia a los derechos constitucionales). No existe, por tanto, un derecho constitucional a la desestimación de la prueba ilícita...."

TRIBUNAL SUPREMO-ESPAÑA-

 

 

 

 

JURISPRUDENCIA

 

Fecha: 07/03/2011

Jurisdicción:  Penal

Sala:  Segunda

RESUMEN: Delito contra la salud pública.- Confesión de los acusados en fase de instrucción. No se rompe la conexión de antijuridicidad con las pruebas ilícitas de las que derivan dichas confesiones.- Prueba de cargo independiente: confesión libre e informada en el Juicio Oral.- Voto Particular.

 

 

Procedimiento: RECURSO CASACIÓN

 

 SENTENCIA

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

 PRIMERO.-

La Audiencia Provincial de Vizcaya dictó sentencia por la que condenaba a los acusados .. como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de posesión para el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia de los arts. 368 y 369.6º C.P . a la pena, a cada uno de ellos, de nueve años y un día de prisión, multa y accesorias legales. La misma sentencia absolvió por falta de prueba lícitamente obtenida a otros nueve acusados.

 

Ambos acusados formulan en sus respectivos recursos una primera reclamación casacional en la que denuncian la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E ., alegando que la sentencia impugnada mediante la presente decretó la nulidad del auto primigenio de intervención telefónica de fecha 28 de septiembre de 2004 y del resto de autos autorizantes de intervenciones o prórrogas telefónicas. Por ello, la condena se basa únicamente en su confesión en su declaración policial y su primera declaración judicial, como así se dispone expresamente en el fundamento de derecho sexto de la resolución recurrida, que no fue ratificada en el plenario, y que, siendo esa confesión la única prueba de cargo, no puede ser valorada como tal al estar contaminada de la ilicitud de las intervenciones telefónicas de las que aquéllas derivan, a tenor de lo dispuesto en el art. 11.1 L.O.P.J .

 

 SEGUNDO.-

La sentencia objeto de estos recursos expone que varias de las defensas impugnaron en sus escritos de defensa la validez de la intervención acordada por el Juzgado instructor y la práctica totalidad se hace eco de esta alegación en el Juicio Oral, razón por la que es ineludible comenzar por el análisis de la regularidad en la obtención de información por este procedimiento. Y tras un exhaustivo examen de las actuaciones procesales en fase de instrucción "la Sala [de instancia] se ve en el ineludible trance de acordar la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas por vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones", tanto las ejecutadas al amparo del Auto de 28 de septiembre de 2.004, como las practicadas tras el Auto de 18 de octubre del mismo año. Consecuencia inexorable de la nulidad de pleno derecho de todas las observaciones telefónicas es -añade el Tribunal a quo- "la aplicación al caso enjuiciado de la doctrina de la conexión de antijuridicidad, esto es, la transferencia del carácter ilícito de las pruebas originales a las derivadas", y, concretamente, las diligencias de entrada y registros domiciliarios de los acusados y el resultado de las mismas, así como la ocupación de las drogas a los acusados.

 

Explica la sentencia impugnada que las primeras intervenciones acordadas vulnerando el derecho fundamental dieron lugar a otras sucesivas en las que se reprodujo el mismo vicio de nulidad y de ahí se pasó a las detenciones y entradas y registros que han sido mencionados, previa la incautación de los siete kilos de cocaína [a los acusados que resultaron absueltos]. Existe dice una trabazón natural y jurídica, en los términos que han sido señalados, que ha de dar lugar inevitablemente a la extensión de los efectos de la nulidad.

 

Se cita la STS nº 5140/2009, de 28 de julio , transcribiendo el Tribunal de instancia el fragmento que señala: "Dichas pruebas consisten en el contenido de las grabaciones efectuadas en los diferentes teléfonos intervenidos de los acusados y en los registros practicados. Las sucesivas intervenciones telefónicas traen causa de las informaciones obtenidas de otras precedentes, empezando todas en los datos recabados por la observación ilegal de los teléfonos a partir de los cuales se identifica a otras personas que también son objeto de intervención telefónica, y de los datos allegados por estas otras escuchas se conforman las pruebas de cargo, junto a los registros domiciliarios de las mismas, sus garajes y automóviles. La concatenación es clara y diáfana, pues todas las conversaciones están vinculadas entre sí y los registros con las mismas, sin que aparezca ninguna prueba de cargo desconexionada con las obtenidas ilícitamente". Y concluye la Audiencia de Vizcaya que esta concatenación afecta, sin ninguna duda, según se desprende de los datos de la investigación que han sido anteriormente apuntados, a los acusados ........... , que, además de ...para quien se ha retirado la acusación, habrán de ser absueltos al carecerse de ningún otro elemento de prueba más contra ellos.

 

 TERCERO.-

Sin embargo, respecto a los acusados Juan Luis y Agapito , la decisión es condenatoria basándose para ello en la prueba de confesión de ambos.

 

De estos procesados el Tribunal señala que "a .. se llega, como se explica en el folio 1.837, por medio de las conversaciones intervenidas en el teléfono de .... La fuerza actuante llegó a la conclusión de que el procesado guardaba la droga en sudomicilio y se encargaba de efectuar diversas gestiones por encargo del apodado "....", como recoger y distribuir la droga, cobrar las deudas de los clientes de éste, etc. Se solicitó y se obtuvo autorización para la práctica de una diligencia de entrada y registro en el domicilio de aquél. Por este motivo, tal y como consta en el folio 1.853, se montó un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones del dicho domicilio en el que participaron los agentes núms. 82.381 y 82.449, en principio destinado a la localización y detención de... . La vigilancia se desarrolló desde las 9,00 horas del día 14 de diciembre de 2.004, y fue sobre las 18,00 horas cuando los agentes observaron a un joven que, según se indica en el atestado, llamó a la vivienda de.... , introduciéndose en el portal y subiendo hasta la planta séptima en la que estaba la vivienda de aquél, permaneciendo unos diez minutos hasta que abandonó el inmueble portando una mochila que no llevaba al llegar, por lo que procedieron a su identificación y cacheo, siendo posteriormente objeto de detención. A los cinco minutos llegó .... , siendo detenido y practicado posteriormente el registro de su domicilio. Ese joven era el acusado ... y en la mochila se encontraron 5.632 comprimidos de MDMA y tres envoltorios conteniendo, respectivamente, 17,621, 22,682 y 3,945 gramos de cocaína. En el registro de.... fue encontrada una bolsa conteniendo 1.970 comprimidos de la misma sustancia, MDMA, encontrada en poder del anterior acusado".

 

Y -como se ha dicho- la prueba de cargo contra estos dos personas la constituye "la confesión franca y sin paliativos" de uno y otro reconociendo la posesión de las drogas intervenidas y su propósito de destinarlas a su venta a terceros, declaraciones confesorias efectuadas tanto ante los funcionarios policiales tras ser detenidos, como ante la Juez de Instrucción menos de dos días más tarde, si bien la misma sentencia dice que "en el juicio oral ninguno de los dos reconoce su participación en los hechos".

 

Con cita de algunas sentencias del Tribunal Constitucional y de este mismo Tribunal Supremo, el Juzgado de instancia declara que estas confesiones son jurídicamente independientes de las pruebas ilícitas de las que provienen, produciéndose una desconexión de antijuridicidad respecto de estas últimas y, por lo tanto, considera tales confesiones aptas para su valoración y eficaces para enervar el derecho a la presunción de inocencia, porque al realizar sus manifestaciones en calidad de tal acusado había sido informado de sus derechos -derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable- y se encontraba asistido de letrado, es decir, en condiciones tales que quedaba plenamente garantizada la libertad y espontaneidad en sus manifestaciones.

 

 CUARTO.-

Como recuerda la reciente STS 297/2010, de 23 de marzo , el Tribunal Constitucional viene advirtiendo que la desconexión de la antijuridicidad de las diligencias viciadas de ilicitud en origen con respecto a las pruebas derivadas ha de ser acogida de forma excepcional

. De modo que la norma general será la transmisión de la ilicitud de las intervenciones telefónicas a las pruebas derivadas de las mismas, y sólo excepcionalmente

se desvincularán jurídicamente unas pruebas de otras y se afirmará la legitimidad de las segundas.

 

Cuando la confesión se eleva a la categoría de prueba independiente de las pruebas ilícitas de las que proviene, y en esa condición se constituye en la única prueba de cargo, es indispensable que esa declaración judicial autoinculpatoria sea absolutamente libre y voluntaria, sin que exista ningún factor que permita racionalmente sugerir fundadamente que la confesión ha sido consecuencia de elementos perturbadores de la libérrima decisión del confesante. Además, la confesión debe ser informada de manera que el declarante tenga previo conocimiento de la razonable probabilidad de que se declaren ilícitas las pruebas a las que está conectada y que, en tal caso, el único elemento probatorio de cargo sería la propia confesión para fundamentar la declaración de culpabilidad y la condena correspondiente.

 

Pues bien, en relación con la primera de las exigencias mencionadas, es claro que la confesión de los recurrentes estuvo condicionada intensamente por la evidencia de las drogas que poseían y que les fueron intervenidas. Ante esa realidad incuestionable de que Juan Luis guardaba en su domicilio cerca de 2.000 comprimidos de MDMA y que Agapito llevaba encima 5.632 comprimidos de la misma sustancia, nada se puede hacer salvo reconocer la evidencia, pues lo contrario no dejaría de ser un ejercicio de irracionalidad pueril e incluso ridícula.

 

Pero lo cierto es que el reconocimiento de la evidencia estuvo inexorablemente marcado por la ilicitud de la misma, porque su obtención fue consecuencia directa de actuaciones policiales y judiciales que violentaban los derechos constitucionales: las conversaciones telefónicas ilícitas que identificaban a Juan Luis y le localizaban, el mandamiento de entrada y registro fundamentado en los datos ilegalmente obtenidos mediante esas observaciones telefónicas, y el resultado de la diligencia (la evidencia); el operativo policial para la práctica de ésta en el curso del cual fue detenido Agapito cuando salía del domicilio de Juan Luis con la droga (evidencia).

 

En este escenario no cabe sostener que el reconocimiento de los hechos por los acusados hubiera sido libre y espontáneo, sino severamente condicionado e inducido por la realidad indubitada de las evidencias que, en todo o en sustancial medida, fue la causa de aquel reconocimiento (confesión) ante lo absurdo e ilógico de negar la realidad material que tenían ante sus ojos.

 

No existe dato, indicio o vestigio mínimo que permita pensar que, a no haber sido por las tan repetidas evidencias -ilícitamente obtenidas, debe repetirse- los acusados hubieran acudido a la Policía o al Juzgado a confesar la posesión de la droga.

 

Como decíamos en nuestra STS nº 339/2004, de 16 de marzo en la que se analizaba la confesión del acusado inmediatamente después de haber sido hallada la droga que poseía en una diligencia de entrada y registro domiciliario declarada nula de pleno derecho, ".... es necesario asegurarse de que el acto voluntario del imputado de declarar con sinceridad no constituya efecto de una compulsión de un modo u otro condicionada por la prueba ilícitamente obtenida

" (en el caso, la ocupación de la droga en poder del acusado).

 

Por otra parte, y en aras de garantizar la plena voluntariedad de la confesión, esta Sala de casación ha reiterado que la declaración autoincriminatoria del acusado detenido únicamente podrá considerarse libre y sincera cuando haya transcurrido un lapso de tiempo entre la detención y la declaración ante el Juez reconociendo los hechos, tiempo suficiente para que haya desaparecido la presión psicológica propia de la permanencia en dependencias policiales, privado de libertad e imputado de graves delitos sin posibilidad de ser asesorado por el Letrado designado en una entrevista privada entre ambos. En el caso actual, la detención de los ahora recurrentes tuvo lugar el día 14 de diciembre sobre las 18,00 horas; la declaración a la Policía tuvo lugar el día 15 a las 17,45 horas, de.... y a las 17,25, .... , y ambos prestaron declaración ante el Juez de Instrucción al día siguiente, 16 de diciembre, apenas unas horas después de las detenciones y declaraciones policiales.

 

La STS de 29 de diciembre de 2.006 , establece que cuando la confesión, aún con todos los requisitos de información de derechos, asistencia de letrado, etc. se verifica con mucha proximidad al hallazgo del cuerpo del delito, tal confesión puede considerarse precipitada o poco meditada por el impacto o influjo inicial del hallazgo de cosas o instrumentos que le incriminan.

 

Tal y como declara la STS nº 25/2008, de 29 de enero , recogiendo la nº 1203/2002, de 18 de julio "....ha de evitarse que esta fórmula (se refiere a la conexión de antijuridicidad) se constituya en una fuente de inseguridad que vacíe de contenido efectivo la disposición legal expresa prevenida en el art. 11-1º LOPJ y nos retrotraiga en esta materia a criterios probatorios ya superados con la aprobación de la LOPJ....", por ello será preciso un especial análisis de las condiciones concretas y en cada caso en las que se produjo la confesión incriminatoria, en orden a verificar que ella fue exponente de su libre voluntad autodeterminada y no viciada por la realidad del hallazgo de la droga.

 

Consecuente a lo que ha quedado consignado, no puede tenerse por garantizada una confesión libre y voluntaria ajena a circunstancias y situaciones debilitadoras de esa libertad y voluntariedad.

 

 QUINTO.-

No se da tampoco en el caso presente la "confesión informada" a la que nos hemos referido anteriormente y en los términos que han sido expuestos en el Fundamento Jurídico precedente. Como se dice, entre otras, en la STS 529/2010, de 24 de mayo " únicamente cuando el acusado confiesa consciente y voluntariamente estando debidamente informado de la -al menos- posible ilicitud de la prueba, esta confesión puede ser valorada como prueba de cargo

 

 , y, aún en este caso, los efectos probatorios de esta confesión no podrán extenderse al resto de coimputados que no hayan confesado su participación en los hechos imputados

" .

 

 

En el supuesto examinado tal probabilidad era tan fundada como que en el plenario las defensas interesaron la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas y, por su conexión de antijuridicidad, la de todas las pruebas obtenidas como resultado de dichas observaciones que vendrían contaminadas de la misma ilicitud radical. Solicitud que fue acogida por el Tribunal sentenciador.

 

Es cierto que los detenidos fueron asistidos de Letrado en sus declaraciones ante la Policía y, enseguida, ante el Juez de Instrucción, donde reconocieron los hechos. Pero a los Letrados no se les permitió que, previamente a esas declaraciones autoinculpatorias, pudiesen examinar las actuaciones hasta entonces practicadas al estar declarado el secreto del sumario. De suerte que su función de asesoramiento no fue, de hecho, más que una suerte de "dontancredismo" por ignorar el contenido de las actuaciones procesales, por lo que no tuvieron posibilidad de analizar los Autos que acordaban las observaciones telefónicas (fuente del resto de las pruebas) y verificar la falta de motivación de aquéllos como paso previo imprescindible para denunciar su validez constitucional y asesorar a los acusados de no confesar los hechos que se deducían de esas actuaciones muy probablemente nulas.

 

Tan es así, que una vez levantado el secreto del sumario y tomado conocimiento de la infracción constitucional cometida, las defensas reclamaron en el Juicio Oral la nulidad de pleno derecho de las observaciones telefónicas, de sus resultados y de todas las pruebas derivadas de aquéllas directa o indirectamente, lo que, como ha quedado dicho, el Tribunal aceptó y declaró expresamente en su sentencia, como ya se ha dicho.

 

La STS de 16 de marzo de 2.004 contiene pronunciamientos muy aprovechables en este momento:

 

"Con posterioridad a tal manifestación (confesión ante el Juez de Instrucción) y más avanzado el procedimiento, el letrado defensor a quien se dio el preceptivo traslado de las diligencias, consecuencia del auto de apertura del juicio oral, al objeto de formular su escrito de calificaciones provisionales frente a la acusación del Fiscal, pudo conocer la circunstancia (de la ilicitud de la prueba original), hallándose impuesto de la irregularidad del registro, desde el momento que la alega y la plantea formalmente en la fase de cuestiones previas, antes del juicio, trámite previsto en el procedimiento abreviado.

 

"Conocida dicha deficiencia la ha podido comunicar a la acusada, que ya debidamente asesorada y con espontaneidad y libertad no condicionada por la prueba ilícitamente obtenida, pudo declarar en el plenario en los términos que estimó oportunos.

 

"Aunque la nulidad de la diligencia de entrada y registro se declarara más tarde en la sentencia, existía tal posibilidad y la defensa la conocía (una vez levantado el secreto del sumario y conocidas las actuaciones); de ahí, que la declaración evacuada en el juicio oral sea de otro tenor y totalmente válida, habida cuenta de la desconexión de antijuricidad existente.

 

"No es posible valorar conjuntamente una prueba teñida de ilicitud por ser refleja de una entrada en domicilio ajeno, violando un derecho fundamental, con la evacuada legítimamente (sin conexión de antijuricidad) en el plenario, si esta última no es autoincriminatoria".

 

De cuanto ha quedado expuesto, esta Sala de casación llega a la firme conclusión de que las declaraciones confesorias de los acusados en fase de instrucción no están desconectadas ni natural ni jurídicamente de las pruebas ilícitas de las que derivan, sino que se encuentran contaminadas de esa misma ilicitud constitucional, por lo que tales confesiones sumariales no pueden ser valoradas como prueba de cargo, no solo por la mencionada contaminación, sino también, porque, por las razones expresadas en esta resolución, no pueden considerarse auténticamente libres y voluntarias, ni han sido confesiones informadas en los términos que han quedado consignados.

 

 SEXTO.-

Ahora bien, invalidadas las declaraciones autoincriminatorias efectuadas en fase de instrucción y su eficacia probatoria de cargo debe ahora verificarse si existe o no otra prueba de cargo no contagiada de la ilicitud de las pruebas originales.

 

Tal es el caso de las manifestaciones de los acusados en el Juicio Oral, efectuadas ya con entera libertad y sin estar condicionadas por el impacto de la evidencia y de la situación de presión anímica ocasionada por la detención y privación de libertad de aquéllos en dependencias policiales, dado que los dos acusados fueron puestos en libertad provisional en diciembre de 2005 y noviembre del mismo año, cuatro años antes de que se celebrara el juicio y se dictara sentencia, tiempo más que suficiente a tal fin y, además, para que fueran informados y asesorados por sus defensores en relación a las declaraciones a efectuar ante el Tribunal sentenciador.

 

Por ello, es menester analizar esas manifestaciones, realizadas en el plenario con todas las garantías de voluntariedad y conocimiento de sus consecuencias. Pues bien, la sentencia -como ya se ha dicho- nos dice que "en el Juicio oral ninguno de los dos acusados reconoce su participación en los hechos". Aunque de seguido y con nítida claridad se afirma ".... manifestando en síntesis.... que .... le llamó para sacar la mochila cuyo contenido desconocía, ... que las pastillas de su domicilio eran para su consumo ....". De donde cabe inferir que lo que no reconocieron los acusados fue la persona a quienes compraron la droga ni la finalidad a la que la destinaban.

 

De estas manifestaciones se ha de considerar acreditada la posesión por ...... de los comprimidos de MDMA intervenidos en su domicilio, así como los que, a su instancia, sacó Agapito , 1970 unidades los primeros y 5632 y 26 gramos de cocaína los segundos. Cantidad de droga que desbarata la alegación de ....... de que la poseía para su propio consumo y al de sus amigos, pues no sólo la finalidad de proporcionar parte de aquélla a los amigos constituía una conducta típica, sino que no consta ni por asomo dato alguno sobre el que se pueda construir la excepcional situación atípica del "consumo compartido".

 

En definitiva, existe prueba de cargo contra.....

 

Distinto es el caso de...... Este lo único que reconoció fue que ..... le entregó una mochila pero que ignoraba su contenido, lo que no constituye reconocimiento de estar transportando con consciencia y voluntad una carga de droga, pues el reconocimiento ha de ser preciso y completo tanto del hecho objetivo como del elemento subjetivo de saber lo que se transporta, lo que aquí no se admitió. Por todo lo cuallas manifestaciones de .....en el plenario no pueden calificarse de prueba de cargo por su insuficiencia incriminatoria para destruir su derecho a la presunción de inocencia, por lo que su reclamación casacional debe ser estimada, casándose la sentencia impugnada y dictándose otra por esta misma Sala en la que se declare su absolución.

 

Una última consideración: la introducción en el debate del Juicio Oral de las declaraciones autoinculpatorias efectuadas en el sumario por vía de los arts. 714 y 730 L.E.Cr ., poniéndose de manifiesto a Agapito la contradicción radical con lo manifestado en período de instrucción y leyéndose literalmente la declaración prestada por.....ante su negativa a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal con la finalidad de poner de manifiesto las contradicciones entre aquéllas y las prestadas en el acto de la Vista, decidiendo el Tribunal a quo dar prevalencia a las primeras, debe ser rechazada por esta Sala de casación, pues a ningún efecto cabe valorar unas declaraciones confesorias que hemos declarado nulas de pleno derecho.

 

 SÉPTIMO.-

El siguiente motivo formulado por..... alega infracción de ley por indebida inaplicación de la atenuante de drogadicción como muy cualificada y no como simple, que es lo que aprecia la sentencia.

 

El dato fáctico que figura en el hecho probado señala que "al tiempo de comisión de los hechos el procesado..... padecía una drogadicción que alteraba de modo leve su capacidad volitiva". Una leve limitación de las facultades volitivas del agente no puede servir de base para la cualificación de la atenuante interesada.

 

El motivo se desestima.

 

 OCTAVO.-

La misma alegación de "error iuris" del art. 849.1º L.E.Cr . se formula por no haberse aplicado la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas (art. 21.6 C.P .).

 

La sentencia aborda y resuelve la cuestión ya planteada en la instancia, con argumentos convincentes y jurídicamente correctos. Repasa las vicisitudes del procedimiento, explicando que se inició en el mes de diciembre de 2004 y el auto de procesamiento es de fecha 10 de abril de 2006, es decir, menos de un año y medio después de la incoación. Median entre una y otra fecha numerosas diligencias de muy diverso signo, muchas de ellas solicitadas acertadamente por las defensas, tales como reconocimientos y tomas de muestras de los imputados por parte de los médicos forenses, también peticiones en relación con las medidas cautelares, algunas de ellas sustanciadas incluso en fase de apelación, etc. Se produjo igualmente la conversión del procedimiento en sumario.

 

Una vez se dictó el auto de procesamiento y se llevaron a cabo las correspondientes declaraciones indagatorias, se tuvo que sustanciar la fase de recursos contra esta resolución, recursos de muy diverso signo, incluido un recurso del Ministerio Fiscal, el cual interesó, a su vez, diversas diligencias complementarias, hasta que finalmente se dictó auto de conclusión del sumario con fecha 4 de julio de 2.007.

 

Una vez llegó la causa a manos de la Sala, se tuvo que solventar un trámite inicial de designación de nuevos Procuradores, habida cuenta del cambio de partido judicial, interesando el Ministerio Fiscal la apertura del juicio oral con fecha 26 de noviembre de 2007 y evacuándose de forma sucesiva el trámite de instrucción por plazo de diez días en cada uno de los casos, habida cuenta del volumen de la causa. El auto confirmando el auto de conclusión y acordando la apertura del juicio oral se dictó con fecha 26 de septiembre de 2008, iniciándose entonces el trámite de calificación, verificado igualmente de forma sucesiva en lo que se refiere a todas las defensas, procediéndose, en todos y cada uno de los casos, con el impulso procesal adecuado. A finales del mes de marzo de 2009 se concluyó con esta fase procesal, quejándose alguna de las partes del tiempo mediante hasta la fecha del juicio oral, mas resulta evidente que el señalamiento de una causa como la presente, que no tiene preferencia al no existir ya ningún acusado en situación de prisión precisaba de una antelación necesaria para evitar la coincidencia de señalamientos en ninguno de los letrados que pudiera llevar a una suspensión de consecuencias muy perjudiciales, habiéndose presentado, con todo, algún problema por este motivo; e igualmente para la cumplimentación de la numerosa prueba de carácter anticipado propuesta y el aseguramiento de la prueba en el juicio oral.

 

Como conclusión, que este Tribunal de casación debe ratificar, la Audiencia resuelve que no se dan los presupuestos de la atenuante que se solicita. Los lapsos de tiempo no son tan relevantes como pretenden las defensas atendiendo, fundamentalmente, a la complejidad que representa la instrucción y la simple tramitación, en lo que se refiere tanto al acopio de los elementos precisos para la formalización de la imputación, como al cumplimiento de las normas procesales, de un procedimiento con once procesados. No se advierten períodos de inactividad judicial injustificada, que las partes no aciertan a precisar, sin que el simple transcurso de los períodos de tiempo que se manifiestan en vía de informe sean suficientes para la apreciación de una temperación de la responsabilidad por este motivo.

 

El motivo se desestima.

 

 NOVENO.-

El motivo cuarto del recurso interpuesto por........ se formula al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba. El desarrollo de la censura de aparta ostentosamente del enunciado del motivo, no designando documento alguno que pudiera acreditar no se sabe qué equivocación hubiera cometido el Tribunal a quo al redactar el "factum" de la sentencia.

 

De hecho, el motivo reitera la reclamación de la vulneración de la presunción de inocencia del acusado, cuestión que ha quedado analizada y resuelta en anteriores epígrafes de la presente resolución.

 

 DÉCIMO.-

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 L.E.Cr ., al entender que la sentencia impugnada mediante el presente recurso incurre en predeterminación del fallo y en contradicciones de hechos probados.

 

El recurrente advierte, pues la mera lectura del relato histórico pone claramente de manifiesto que se trata de una simple descripción de los sucesos y actuaciones que no contiene predeterminación alguna.

 

 DÉCIMOPRIMERO.-

Por último, y bajo la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva, el recurrente vuelve a incidir en su reclamación de que los Hechos Probados en lo que se refiere al acusado....carecen de prueba que los acredite, materia ésta suficientemente examinada y resuelta en esta resolución.

 

El motivo se desestima.

 

 DÉCIMOSEGUNDO.-

Resta resolver una cuestión de orden penológico.

 

La reforma operada en la punición del delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 C.P . por la Ley Orgánica 5/2020, de 3 de marzo , castiga el delito básico de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud con pena de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Esta modificación entró en vigor el 23 de diciembre de 2.010, y la sentencia recurrida lleva fecha de 4 de diciembre de 2009 , anterior, pues, a la promulgación de la citada Ley Orgánica y no sólo a su vigencia.

 

La sentencia impuso al acusado la pena de nueve años y un día de prisión, al haber apreciado la concurrencia de la agravante específica de notoria importancia del art. 369.6ª C.P ., que, con el Código anterior, era legalmente imponible al sancionarse el tipo básico con prisión de 3 a 9 años y disponer el art. 369 que esa pena se habría de imponer en el grado superior, es decir, de 9 años y un día a 13 años y 6 meses.

 

Ahora la normativa establece también la pena superior en grado, pero a partir de los seis años, con lo que la sanción se mueve entre 6 y 9 años de prisión, no resultando legalmente posible exceder de ella, como hace la sentencia al imponer nueve años y un día de privación de libertad.

 

Por ello, la sentencia debe ser revisada en su pronunciamiento sancionador y adecuada a la normativa vigente. A la vista de la gravedad del hecho, reflejado en la gran cantidad de sustancia estupefaciente de MDMA objeto del delito, respecto de la cual se aplica la "notoria importancia" a partir de los 240 gramos de sustancia pura según reiterada jurisprudencia de esta Sala, y siendo en el caso que la droga incautada era de 659 gramos de sustancia pura, encontramos equitativo y proporcional una vez que se ha apreciado la atenuante de drogadicción del art. 21.2º C.P ., imponer la pena de prisión de seis años y tres meses y la misma multa de 40.000 euros fijada en la sentencia recurrida, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, según lo establecido en el art. 53.3 C.P .

 

 

 

Fallo

 

 

 QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN

por infracción de precepto constitucional, con estimación del motivo tercero y desestimación del resto, interpuesto por la representación del acusado....

; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, de fecha 4 de diciembre de 2.009 , en causa seguida contra el mismo, contra Juan Luis y otros. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso.

 

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN

interpuesto por la representación del acusado......

contra indicada sentencia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

 

 

 SEGUNDA SENTENCIA

 

 

 

Antecedentes Segunda Sentencia:

 

 

 ÚNICO.-

Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

 

 

Fundamentos Jurídicos Segunda Sentencia:

 

 

 ÚNICO.-

Los que se consignan en la primera sentencia de esta Sala y, en lo que no se opongan a éstos, los que figuran en la sentencia impugnada.

 

Fallo Segunda Sentencia:

 

 

Que debemos absolver y absolvemos al acusado....del delito contra la salud pública que se le imputaba con todos los pronunciamientos favorables.

 

Que debemos condenar y condenamos al acusado ....como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la agravante de notoria importancia y de la atenuante de drogadicción, a la pena de prisión de seis años y tres meses, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio universal durante el tiempo de la condena y multa de 40.000 euros.

 

Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida no afectados por la presente resolución.

 

 

 Voto Segunda Sentencia :

 

 

 VOTO PARTICULAR

 

 

 

 FECHA:07/03/2011

 

 

 

VOTO PARTICULAR que formula el Excmo. Sr. Don Andres Martinez Arrieta, a la Sentencia núm. 980/2011, dictada en el recurso de Casación nº 1053/2010.

 

Expreso a través de este Voto mi disensión a la sentencia a la que se adjunta.

 

La sentencia de la instancia, objeto de la casación, ha declarado la nulidad de unas intervenciones telefónicas que llevan a la absolución de la mayoría de los imputados en la causa. Esas absoluciones no han sido objeto de impugnación. Ha condenado a dos de los coimputados pues, no obstante la nulidad de la intervención, su confesión sobre la tenencia de la sustancia que le es intervenida, permite la condena en los términos contenidos en la sentencia objeto de la impugnación. La sentencia de la mayoría entiende que la confesión de los coimputados realizada en sede policial y judicial, en los días inmediatos a la detención e intervención de la sustancia, no es una "confesión libre", "franca y sin paliativos", al haber sido manifestada en los dos días siguientes a la detención ,"en este escenario no cabe sostener que el reconocimiento de los hechos por los acusados hubiera sido libre y espontáneo, sino severamente condicionado e inducido por la realidad indubitada de las evidencias que, en todo o en sustancial medida, fue la causa de aquel reconocimiento (confesión) ante lo absurdo e ilógico de negar la realidad material que tenía ante sus ojos". Concluye negando eficacia suasoria a la confesión de los imputados en el juzgado porque "no puede tenerse por garantizada una confesión libre y voluntaria ajena a circunstancias y situaciones debilitadoras de esa libertad y voluntariedad". Después de esas referencias señala que en el juicio oral uno de los acusados,.... , reconoció la tenencia de sustancia en su casa, 1970 comprimidos con un peso de 488,3 gramos de MDMA, y la entrega al otro imputado de 5632 comprimidos de la misma sustancia con un peso de 1.616 gramos de MDMA, si bien era para su consumo. Respecto al otro acusado, ...., a quien se le interviene una mochila con los 5632 comprimidos de MDMA, como quiera que manifiesta en el juicio oral haber recogido la sustancia de la casa de....e ignorar su contenido, esa prueba del juicio oral, no es suficiente para afirmar el hecho subsumible en el tráfico de drogas, no pudiendo utilizar las declaraciones del proceso, donde reconoció su dedicación al tráfico, al no ser libre y voluntaria.

 

Mi discrepancia es doble. De una parte, sobre la posibilidad de valorar las declaraciones del juicio oral y su carácter de prueba suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia de ambos condenados recurrentes. De otra parte, la doctrina de la sentencia de la mayoría en orden a la exigencia de una confesión libre, voluntaria e informada.

 

Con relación al primer apartado, a mi juicio, en el plenario los acusados realizaron manifestaciones suficientes para considerar, como hace la sentencia de la instancia, suficientemente enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia de los dos recurrentes. Repasada el acta videográfica se comprueba que el acusado...., que se negó a contestar a las preguntas de las partes del enjuiciamiento salvo a su defensa, admite la tenencia de la sustancia intervenida en su domicilio, 488 gamos de MDMA, que manifiesta era para su consumo y el de sus amigos, negando que hubiera entregado la mochila intervenida al otro condenado, .....con los 1616 gramos de MDMA.. ...., por su parte declara que recibió una llamada de .....solicitando que recogiera de su casa la mochila que le daría su madre y la hiciera desaparecer de su casa, siendo detenido en la calle con la mochila cargada con los 5.632 comprimidos, 1616 gramos.También declara que ..... le entregaría "algo" por el favor que realizaba, y que la había recogido de casa de......a quien luego se la entregaría. Afirma que desconocía el concreto contenido de la mochila. Ambos niegan sus declaraciones del proceso, que lo achacan a los nervios de la detención. Pues bien, con relación a ...., sus declaraciones en el juicio oral son sufrientes para enervar su derecho a la presunción de inocencia, en los términos que aparecen recogidos en la sentencia de instancia y en la sentencia de la mayoría de esta Sala. Confiesa la tenencia de la droga y la inferencia del destino ilícito es razonable. Consecuentemente, todo el razonamiento sobre la conexión de antijuridicidad de la declaración del proceso con la prueba irregular sobra, pues no era necesario a la decisión en la medida en que la prueba tenida en cuenta era su propia confesión en el juicio oral, el reconocimiento de la tenencia de una cantidad importante de pastillas de MDMA.. Con relación a ....., admite la llevanza de la mochila, que guardaba la droga, que había recogido de la casa de .....momentos antes de la detención al recibir una llamada suya interesando que se llevara de casa la mochila y que "recibiría algo" por el "servicio" realizado. En otros términos, acababa de recoger una mochila de casa de Juan Luis para volvérsela a entregar. Por ese insólito hecho recibiría algo. Con independencia de la intervención telefónica, declarada nula, y con independencia de su confesión en el proceso, lo cierto es que en el juicio oral expresa la tenencia de la mochila en la que se intervinieron los 1.616 gramos de MDMA, 5632 pastillas, y afirma el desconocimiento del contenido de la mochila, pero ese conocimiento, como elemento subjetivo puede ser acreditado a través de una inferencia que, en muchos antecedentes de esta Sala hemos entendido razonable a través de construcciones argumentativas del dolo eventual y en algunas sentencias, a mi juicio de forma errónea, acudiendo a formulaciones como la ignorancia deliberada, de manera que resultando acreditada la llevanza de la mochila, cuyo contenido es droga, el conocimiento de esa naturaleza puede afirmarse desde indicios como la cantidad, el hecho ilógico de personarse con urgencia en una vivienda para retirar de la misma una mochila sin una mínima explicación lógica a ese hecho, la contraprestación a recibir, realizado por personas que conocen el submundo de la droga a la que son adictos y conocerse, precisamente, por su consumo, expresiones recogidas en la grabación del juicio oral.

 

El segundo apartado de mi disensión se refiere a otro aspecto de la motivación, que a mi juicio, no es acertado. La sentencia de la mayoría destaca que la confesión, para que pueda ser valorada como prueba desconectada de una prueba anterior declarada nula, normalmente una intervención telefónica, ha de venir rodeada de tales circunstancias del espontaneidad, libertad, y emitida después de una información "sobre la ilegitimidad de la fuente original de prueba y que, a pesar de ello, voluntariamente y libremente hizo las manifestaciones autoincriminatorias ( STS 5211/2010, de 24 de mayo ).

 

En realidad es difícil atribuir esos calificativos a una declaración que se vierte ante un órgano encargado de la represión penal. Toda indagación penal produce en quien la sufre una conturbación que hace difícil, sino imposible, una declaración como se exige en la sentencia de la mayoría. Como ya he tenido ocasión de exponer en anteriores sentencia de las que he sido ponente, en el proceso penal la prueba es un elemento de acreditación de un hecho con trascendencia en el enjuiciamiento de una conducta típica, antijurídica, culpable y penada por la Ley, mediante la que las partes del proceso penal tratan de reconstruir un hecho. Sólo puede ser empleada en ese proceso reconstructivo las pruebas lícitas y regulares en su obtención. En el caso de que concurriera una prueba nula que afecte a un derecho fundamental, no podrán ser valoradas las pruebas derivadas de ella. La prueba nula no hace desaparecer el hecho, objeto del proceso, sino que impide que pueda ser empleado en la reconstrucción de ese hecho y tampoco las derivadas de ella. Esta prohibición de valoración opera como sanción a la inconstitucionalidad realizada para hacer efectivo el derecho. En el presente supuesto la prueba declarada nula, y por lo tanto no valorable, lo es por insuficiente motivación del Auto que acordó la injerencia, no se trata, en consecuencia de un supuesto de inconstitucionalidad radical que exigiría una depuración de las pruebas causalmente relacionadas con la inconstitucional para asegurar la vigencia y el contenido esencial del derecho vulnerado. Las confesiones realizadas en observancia de los derechos y garantías de los justiciables son, en principio, validas y eficaces en la reconstrucción del hecho, objeto del proceso penal, pues las garantías que rodean esa declaración son eficaz "cortafuegos" que permite declarar la ruptura de la conexión existente entre la prueba irregular y la prueba de confesión. Ahora bien, cuando la prueba que se declara contraria a las exigencias constitucionales y legales concurre con la confesión en un espacio temporal de aparente licitud de la injerencia, ha de exigirse que quien vierte esa confesión sea consciente, porque ha podido ser informado por su defensa, de la posibilidad de que se declare esa nulidad, y para ello es suficiente que haya tenido ocasión de comunicar con su Letrado la posibilidad de esa declaración de nulidad y, en consecuencia, actúe de acuerdo a esa previsión. En este supuesto, las declaraciones del sumario, al tiempo de su detención, en la que ambos reconocen la tenencia de la droga, su compra y su destino no han sido vertidas en condiciones de ejercicio de la defensa en el proceso penal, pues son inmediatas a la detención, en sede judicial, sin conocimiento de la causa por parte de su defensa y por lo tanto no pudieron ser valoradas. No hay otra declaración, sobre la tenencia salvo la del juicio oral. Pero si pueden ser valoradas las del juicio oral, desconectadas de la irregularidad.

 

En consecuencia, entiendo que en autos, concretamente, en el juicio oral, los dos acusados participaron al tribunal la llevanza de la mochila, supuesto de Autor, y la tenencia en su domicilio, en el caso de...... Esas declaraciones en el juicio oral, absolutamente desconectadas de una actuación irregular, permite la inferencia sobre el conocimiento de la existencia de la droga y sobre su destino al tráfico en los términos de la sentencia impugnada que, a mi juicio, debió ser confirmada. La argumentación sobre las condiciones de validez de la prueba del sumario son innecesarias y en los términos en que se expresan ambigüas, exigiendo unos requisitos sobre libertad y espontaneidad ajenos a la realidad procesal que sí exige que la declaración se practique con observancia de las garantías legales y las que se derivan de su derecho de defensa.

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sala Segunda. SENTENCIA 173/2011, de 7 de noviembre de 2011 (BOE núm. 294 de 07 de diciembre de 2011)

Tipo de Proceso

Recurso de amparo 5928-2009

Síntesis Descriptiva

Promovido por don ….. frente a las Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y de la Audiencia Provincial de Sevilla que le condenaron por un delito de corrupción de menores.

Síntesis Analítica

Supuesta vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia y a la intimidad: acceso constitucionalmente justificado a los archivos informáticos sin contar con el consentimiento de su titular. Voto particular.

 

 

I. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1. Se dirige la presente demanda de amparo contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 7 de mayo de 2008 que condenó al recurrente como autor de un delito de corrupción de menores en su modalidad de distribución de pornografía infantil [art. 189.1 b) del Código penal], y contra la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2009 que confirmó la condena impuesta. Se plantea en la misma la vulneración del derecho a la intimidad (art. 18.1 CE), del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) y del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), por haberse fundado la condena en prueba de cargo obtenida con vulneración del primer derecho fundamental invocado, al haber accedido tanto el denunciante de los hechos, como después la policía, a determinados archivos del ordenador del demandante de amparo sin su consentimiento y sin autorización judicial, y no existiendo, por lo demás, razones de urgencia. El Ministerio Fiscal solicita igualmente el otorgamiento del amparo por las razones que se han expuesto en los antecedentes de esta resolución.

2. Para dar respuesta a la cuestión nuclear que se plantea en la demanda es preciso, en primer lugar, exponer la doctrina que este Tribunal ha desarrollado en relación con el derecho fundamental a la intimidad (art. 18.1 CE).

Según hemos venido manifestando, el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana (SSTC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 3;186/2000, de 10 de julio, FJ 5; 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 2; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 4; y 159/2009, de 29 de junio, FJ 3). De forma que “lo que el art. 18.1 garantiza es un derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o poderes públicos, decidan cuales sean los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio” (SSTC 127/2003, de 30 de junio, FJ 7 y 89/2006, de 27 de marzo, FJ 5). Del precepto constitucional citado se deduce que el derecho a la intimidad confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido (SSTC 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 2; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 5; y 70/2009, de 23 de marzo, FJ 2).

No obstante lo anterior, hemos afirmado que el consentimiento eficaz del sujeto particular permitirá la inmisión en su derecho a la intimidad, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno (SSTC 83/2002, de 22 de abril, FJ 5 y 196/2006, de 3 de julio, FJ 5), aunque este consentimiento puede ser revocado en cualquier momento (STC 159/2009, de 29 de junio, FJ 3). Ahora bien, se vulnerará el derecho a la intimidad personal cuando la penetración en el ámbito propio y reservado del sujeto “aun autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida” (SSTC 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 2; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 5; y70/2009, de 23 de marzo, FJ 2). En lo relativo a la forma de prestación del consentimiento, hemos manifestado que éste no precisa ser expreso, admitiéndose también un consentimiento tácito. Así, en la STC 196/2004, de 15 de noviembre, en que se analizaba si un reconocimiento médico realizado a un trabajador había afectado a su intimidad personal, reconocimos no sólo la eficacia del consentimiento prestado verbalmente, sino además la del derivado de la realización de actos concluyentes que expresen dicha voluntad (FJ 9). También llegamos a esta conclusión en las SSTC22/1984, de 17 de febrero, y 209/2007, de 24 de septiembre, en supuestos referentes al derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE, manifestando en la primera que este consentimiento no necesita ser “expreso” (FJ 3) y en la segunda que, salvo casos excepcionales, la mera falta de oposición a la intromisión domiciliar no podrá entenderse como un consentimiento tácito (FJ 5).

Por otra parte, tampoco podrá considerarse ilegítima aquella injerencia o intromisión en el derecho a la intimidad que encuentra su fundamento en la necesidad de preservar el ámbito de protección de otros derechos fundamentales u otros bienes jurídicos constitucionalmente protegidos (STC159/2009, de 29 de junio, FJ 3). A esto se refiere nuestra doctrina cuando alude al carácter no ilimitado o absoluto de los derechos fundamentales, de forma que el derecho a la intimidad personal, como cualquier otro derecho, puede verse sometido a restricciones (SSTC 98/2000, de 10 de abril, FJ 5; 156/2001, de 2 de julio, FJ 4; y 70/2009, de 23 de marzo, FJ 3). Así, aunque el art. 18.1 CE no prevé expresamente la posibilidad de un sacrificio legítimo del derecho a la intimidad —a diferencia de lo que ocurre en otros supuestos, como respecto de los derechos reconocidos en los arts. 18.2 y 3 CE—, su ámbito de protección puede ceder en aquellos casos en los que se constata la existencia de un interés constitucionalmente prevalente al interés de la persona en mantener la privacidad de determinada información. Precisando esta doctrina, recordábamos en la STC 70/2002, de 3 de abril, FJ 10, (resumiendo lo dicho en la STC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4) que los requisitos que proporcionan una justificación constitucional objetiva y razonable a la injerencia en el derecho a la intimidad son los siguientes: la existencia de un fin constitucionalmente legítimo; que la medida limitativa del derecho esté prevista en la ley (principio de legalidad); que como regla general se acuerde mediante una resolución judicial motivada (si bien reconociendo que debido a la falta de reserva constitucional a favor del Juez, la ley puede autorizar a la policía judicial para la práctica de inspecciones, reconocimientos e incluso de intervenciones corporales leves, siempre y cuando se respeten los principios de proporcionalidad y razonabilidad) y, finalmente, la estricta observancia del principio de proporcionalidad, concretado, a su vez, en las tres siguientes condiciones: “si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)” (STC 89/2006, de 27 de marzo, FJ 3).

Por lo que se refiere a la concurrencia de un fin constitucionalmente legítimo que puede permitir la injerencia en el derecho a la intimidad, este Tribunal ha venido sosteniendo que reviste esta naturaleza “el interés público propio de la investigación de un delito, y, más en concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal” (SSTC 25/2005, de 14 de febrero, FJ 6 y206/2007, de 24 de septiembre, FJ 6). En efecto, “la persecución y castigo del delito constituye un bien digno de protección constitucional, a través del cual se defienden otros como la paz social y la seguridad ciudadana, bienes igualmente reconocidos en los arts. 10.1 y 104.1 CE” [SSTC 127/2000, de 16 de mayo, FJ 3 a) y 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 9]. También hemos precisado que “reviste relevancia e interés público la información sobre los resultados positivos o negativos que alcanzan en sus investigaciones las fuerzas y cuerpos de seguridad, especialmente si los delitos cometidos entrañan una cierta gravedad o han causado un impacto considerable en la opinión pública, extendiéndose aquella relevancia o interés a cuantos datos o hechos novedosos puedan ir descubriéndose por las más diversas vías, en el curso de las investigaciones dirigidas al esclarecimiento de su autoría, causas y circunstancias del hecho delictivo” (STC 14/2003, de 28 de enero, FJ 11).

De lo anterior, se deduce que el legislador ha de habilitar las potestades o instrumentos jurídicos que sean adecuados para que, dentro del respeto debido a los principios y valores constitucionales, las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado cumplan con esta función de averiguación del delito. Como reseñamos en la STC 70/2002, de 3 de abril, FJ 10, “[p]or lo que respecta a la habilitación legal en virtud de la cual la policía judicial puede practicar la injerencia en el derecho a la intimidad del detenido, en el momento de la detención, las normas aplicables son, en primer lugar el art. 282 LECrim, que establece como obligaciones de la policía judicial la de ‘averiguar los delitos públicos que se cometieron en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro poniéndolos a disposición de la Autoridad Judicial’. En la misma línea, el art. 11.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, establece como funciones de éstos, entre otras, f) ‘prevenir la comisión de actos delictivos’; g) ‘investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes’. Por último, el art. 14 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre protección de la seguridad ciudadana, establece que las autoridades competentes podrán disponer las actuaciones policiales estrictamente necesarias para asegurar la consecución de las finalidades previstas en el art. 1 de esta Ley, finalidades entre las que se encuentra la prevención de la comisión de delitos”. Según la citada Sentencia (mismo fundamento jurídico) existe, por tanto, “una habilitación legal específica que faculta a la policía para recoger los efectos, instrumentos y pruebas del delito y ponerlos a disposición judicial y para practicar las diligencias necesarias para la averiguación del delito y el descubrimiento del delincuente. Entre esas diligencias (que la Ley no enumera casuísticamente, pero que limita adjetivándolas y orientándolas a un fin) podrá encontrarse la de examinar o acceder al contenido de esos instrumentos o efectos, y en concreto, de documentos o papeles que se le ocupen al detenido, realizando un primer análisis de los mismos, siempre que —como exige el propio texto legal— ello sea necesario (estrictamente necesario, conforme al art. 14 de la Ley Orgánica 1/1992), estricta necesidad que habrá de valorarse atendidas las circunstancias del caso y que ha de entenderse como la exigencia legal de una estricta observancia de los requisitos dimanantes del principio de proporcionalidad. Así interpretada la norma, puede afirmarse que la habilitación legal existente cumple en principio con las exigencias de certeza y seguridad jurídica dimanantes del principio de legalidad, sin perjuicio de una mayor concreción en eventuales reformas legislativas.”

En relación a la necesidad de autorización judicial, el criterio general, conforme a nuestra jurisprudencia, es que sólo pueden llevarse a cabo injerencias en el ámbito de este derecho fundamental mediante la preceptiva resolución judicial motivada que se adecue al principio de proporcionalidad (SSTC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4; 25/2005, de 14 de febrero, FJ 6; y233/2005, de 26 de septiembre, FJ 4). Esta regla no se aplica, también según nuestra doctrina, en los supuestos en que concurran motivos justificados para la intervención policial inmediata, que ha de respetar también el principio de proporcionalidad. De manera significativa hemos resaltado en la STC 70/2002, de 3 de abril, que “la regla general es que el ámbito de lo íntimo sigue preservado en el momento de la detención y que sólo pueden llevarse a cabo injerencias en el mismo mediante la preceptiva autorización judicial motivada conforme a criterios de proporcionalidad. De no existir ésta, los efectos intervenidos que puedan pertenecer al ámbito de lo íntimo han de ponerse a disposición judicial, para que sea el juez quien los examine. Esa regla general se excepciona en los supuestos en que existan razones de necesidad de intervención policial inmediata, para la prevención y averiguación del delito, el descubrimiento de los delincuentes y la obtención de pruebas incriminatorias. En esos casos estará justificada la intervención policial sin autorización judicial, siempre que la misma se realice también desde el respeto al principio de proporcionalidad” [FJ 10 b) 3]. Bien entendido que “la valoración de la urgencia y necesidad de la intervención policial ha de realizarse ex ante y es susceptible de control judicial ex post, al igual que el respeto al principio de proporcionalidad. La constatación ex post de la falta del presupuesto habilitante o del respeto al principio de proporcionalidad implicaría la vulneración del derecho fundamental y tendría efectos procesales en cuanto a la ilicitud de la prueba en su caso obtenida, por haberlo sido con vulneración de derechos fundamentales” [FJ 10 b) 5]. En esta línea en la STC 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 8, afirmábamos que “la regla general es que sólo mediante una resolución judicial motivada se pueden adoptar tales medidas y que, de adoptarse sin consentimiento del afectado y sin autorización judicial, han de acreditarse razones de urgencia y necesidad que hagan imprescindible la intervención inmediata y respetarse estrictamente los principios de proporcionalidad y razonabilidad”. En esta Sentencia razonábamos que no había existido una autorización judicial previa para la injerencia acaecida en el derecho a la intimidad (en este caso un análisis de sangre interesado por la Guardia Civil), entendiéndose como relevante el hecho de que tampoco por los órganos judiciales se había efectuado posteriormente una “ponderación de los intereses en conflicto teniendo en cuenta el derecho fundamental en juego que les condujera a considerar justificada —a la vista de las circunstancias del caso— la actuación policial sin previa autorización judicial” (mismo fundamento jurídico).

3. Una vez expuesta la doctrina relevante para efectuar el enjuiciamiento que nos ocupa, el siguiente paso de nuestro análisis debe dirigirse a determinar si un ordenador personal puede ser un medio idóneo para el ejercicio de la intimidad personal, resultando entonces necesario para acceder a su contenido el consentimiento de su titular o que se den los presupuestos que legalmente habilitan la intromisión, de acuerdo con los parámetros constitucionales antes desarrollados.

A tal fin conviene empezar recordando que este Tribunal ha reseñado, ya en su STC 110/1984, de 26 de noviembre, que “la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia, que son algunas de esas libertades tradicionales, tienen como finalidad principal el respeto a un ámbito de vida privada personal y familiar, que debe quedar excluido del conocimiento ajeno y de las intromisiones de los demás, salvo autorización del interesado. Lo ocurrido es que el avance de la tecnología actual y el desarrollo de los medios de comunicación de masas ha obligado a extender esa protección más allá del aseguramiento del domicilio como espacio físico en que normalmente se desenvuelve la intimidad y del respeto a la correspondencia, que es o puede ser medio de conocimiento de aspectos de la vida privada. De aquí el reconocimiento global de un derecho a la intimidad o a la vida privada que abarque las intromisiones que por cualquier medio puedan realizarse en ese ámbito reservado de vida” (FJ 3). En el mismo sentido, en la STC 119/2001, de 24 de mayo, afirmábamos que “estos derechos han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechos fundamentales. En efecto, habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos …, se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada. A esta nueva realidad ha sido sensible la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como se refleja en las Sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra Reino de España, y de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia” (FJ 5).

En armonía con lo anterior, este Tribunal ha venido describiendo casuísticamente una serie de supuestos, en que, con independencia de las libertades tradicionales antes mencionadas, ha podido sobrevenir una injerencia no admisible en el ámbito de la vida privada e íntima de la persona. Así, hemos afirmado que “el derecho a la intimidad comprende la información relativa a la salud física y psíquica de las personas, quedando afectado en aquellos casos en los que sin consentimiento del paciente se accede a datos relativos a su salud o a informes relativos a la misma” (SSTC 70/2009, de 23 de marzo, FJ 2 y 159/2009, de 29 de junio, FJ 3). También hemos dicho que “no hay duda de que, en principio, los datos relativos a la situación económica de una persona entran dentro de la intimidad constitucionalmente protegida” (STC 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 7), que “en las declaraciones del IRPF se ponen de manifiesto datos que pertenecen a la intimidad constitucionalmente tutelada de los sujetos pasivos” (STC 47/2001, de 15 de febrero, FJ 8), y que “la información concerniente al gasto en que incurre un obligado tributario, no sólo forma parte de dicho ámbito, sino que a través de su investigación o indagación puede penetrarse en la zona más estricta de la vida privada o, lo que es lo mismo, en los aspectos más básicos de la autodeterminación personal del individuo” (STC 233/2005, de 26 de septiembre, FJ 4). Por otra parte, en la STC 70/2002, de 3 de abril, en que un guardia civil había intervenido a un detenido una agenda personal y un documento que se encontraba en su interior, sostuvimos que “con independencia de la relevancia que ello pudiera tener a los fines de la investigación penal y, por tanto, de su posible justificación, debemos afirmar que la apertura de una agenda, su examen y la lectura de los papeles que se encontraban en su interior supone una intromisión en la esfera privada de la persona a la que tales efectos pertenecen, esto es, en el ámbito protegido por el derecho a la intimidad, tal como nuestra jurisprudencia lo define” (FJ 10). Finalmente, cabe recordar que en la STC 14/2003, de 28 de enero, FJ 6, afirmamos que la reseña fotográfica de un detenido, obtenida durante su permanencia en dependencias policiales, “ha de configurarse como un dato de carácter personal”, respecto del cual los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado “están obligados en principio al deber de secreto profesional”.

Si no hay duda de que los datos personales relativos a una persona individualmente considerados, a que se ha hecho referencia anteriormente, están dentro del ámbito de la intimidad constitucionalmente protegido, menos aún pueda haberla de que el cúmulo de la información que se almacena por su titular en un ordenador personal, entre otros datos sobre su vida privada y profesional (en forma de documentos, carpetas, fotografías, vídeos, etc.) —por lo que sus funciones podrían equipararse a los de una agenda electrónica—, no sólo forma parte de este mismo ámbito, sino que además a través de su observación por los demás pueden descubrirse aspectos de la esfera más íntima del ser humano. Es evidente que cuando su titular navega por Internet, participa en foros de conversación o redes sociales, descarga archivos o documentos, realiza operaciones de comercio electrónico, forma parte de grupos de noticias, entre otras posibilidades, está revelando datos acerca de su personalidad, que pueden afectar al núcleo más profundo de su intimidad por referirse a ideologías, creencias religiosas, aficiones personales, información sobre la salud, orientaciones sexuales, etc. Quizás, estos datos que se reflejan en un ordenador personal puedan tacharse de irrelevantes o livianos si se consideran aisladamente, pero si se analizan en su conjunto, una vez convenientemente entremezclados, no cabe duda que configuran todos ellos un perfil altamente descriptivo de la personalidad de su titular, que es preciso proteger frente a la intromisión de terceros o de los poderes públicos, por cuanto atañen, en definitiva, a la misma peculiaridad o individualidad de la persona. A esto debe añadirse que el ordenador es un instrumento útil para la emisión o recepción de correos electrónicos, pudiendo quedar afectado en tal caso, no sólo el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE (por cuanto es indudable que la utilización de este procedimiento supone un acto de comunicación), sino también el derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE), en la medida en que estos correos o email, escritos o ya leídos por su destinatario, quedan almacenados en la memoria del terminal informático utilizado. Por ello deviene necesario establecer una serie de garantías frente a los riesgos que existen para los derechos y libertades públicas, en particular la intimidad personal, a causa del uso indebido de la informática así como de las nuevas tecnologías de la información.

4. En este mismo sentido diversas disposiciones tomadas a nivel europeo se han ocupado de esta materia. Así procede citar en primer lugar el Convenio núm. 108 del Consejo de Europa sobre protección de los datos informatizados de carácter personal (1981), vinculante para España, y las recomendaciones del Comité de Ministros que lo desarrollan, en particular, la recomendación sobre datos personales utilizados en el sector policial (1987) y la recomendación sobre privacidad en Internet (1999). El preámbulo de esta última recomendación —R(99) 5, de 23 de febrero de 1999— pone de relieve que “el desarrollo de las tecnologías y la generalización de la recogida y del tratamiento de datos personales en las ‘autopistas de la información’ suponen riesgos para la intimidad de las personas naturales” y que “las comunicaciones con ayuda de las nuevas tecnologías de la información están también sujetas al respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, en concreto al respeto a la intimidad y del secreto de las comunicaciones, tal y como se garantizan en el artículo 8 de la Convención Europea de los Derechos Humanos”. Además, recuerda esta recomendación que “el uso de Internet supone una responsabilidad en cada acción e implica riesgos para la intimidad” (introducción), por cuanto cada visita a un sitio de Internet deja una serie de “rastros electrónicos” que pueden utilizarse para establecer “un perfil de su persona y sus intereses” (apartado II, 2), subrayando también que la dirección de correo electrónico constituye “un dato de carácter personal que otras personas pueden querer utilizar para diferentes fines” (apartado II, 6).

En este mismo orden de cosas debe citarse la acción normativa desarrollada por la Unión Europea, entre la que destaca a los efectos del presente asunto, además de la consagración del derecho a la protección de los datos personales realizada por el art. 8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de julio de 2002 relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas, cuyo considerando núm. 6 resalta que “Internet está revolucionando las estructuras tradicionales del mercado al aportar una infraestructura común mundial para la prestación de una amplia gama de servicios de comunicaciones electrónicas. Los servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público a través de Internet introducen nuevas posibilidades para los usuarios, pero también nuevos riesgos para sus datos personales y su intimidad”. Además, recuerda en su considerando núm. 24 que “los equipos terminales de los usuarios de redes de comunicaciones electrónicas, así como toda información almacenada en dichos equipos, forman parte de la esfera privada de los usuarios que debe ser protegida de conformidad con el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales”, advirtiendo que “los denominados programas espías (Spyware), web bugs, identificadores ocultos y otros dispositivos similares pueden introducirse en el terminal del usuario sin su conocimiento para acceder a información, archivar información oculta o rastrear las actividades del usuario, lo que puede suponer una grave intromisión en la intimidad de dichos usuarios”.

También cabe citar las resoluciones del Parlamento Europeo de 17 de septiembre de 1996 y de 17 de diciembre de 1998, ambas sobre el respeto de los derechos humanos en la Unión Europea, la primera en cuanto dispone en su apartado 53 que “el respeto de la vida privada y familiar, de la reputación, del domicilio y de las comunicaciones privadas, tanto de las personas físicas como jurídicas, así como la protección de datos de carácter personal son derechos fundamentales básicos respecto de los cuales los Estados miembros deben ejercer una especial protección, habida cuenta de la incidencia negativa que sobre los mismos tienen las nuevas tecnologías y que sólo la armonización de las legislaciones nacionales en la materia, confiriendo una alta protección, es susceptible de responder a este desafío”, y la segunda, al subrayar en su apartado 23 que “el derecho al respeto de la vida privada y familiar, del domicilio y de la correspondencia, así como a la protección de los datos de carácter personal, representan derechos fundamentales que los Estados tienen la obligación de proteger y que, por consiguiente, toda medida de vigilancia óptica, acústica o informática deberá adoptarse dentro de su más estricto respeto y acompañada en todos los casos de garantías judiciales”.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reafirmado también la importancia del derecho a la protección de los datos personales como un elemento a tomar en consideración no sólo en el momento de transponer una directiva sino también cuando las autoridades estatales y los órganos judiciales nacionales procedan a su aplicación [entre otras, Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 29 de enero de 2008, asunto C-275/06, Productores de Música de España (Promusicae) c. Telefónica de España, S.A.U., apartados 61-70]. Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha venido asumiendo una interpretación extensiva del concepto “vida privada” del art. 8 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Así, su Sentencia de 16 de febrero de 2000, dictada en el caso Amann contra Suiza, considera que “el término ‘vida privada’ no se debe interpretar de forma restrictiva”, de forma que éste “engloba el derecho del individuo de crear y desarrollar relaciones con sus semejantes”, sin que “ninguna razón de principio permita excluir las actividades profesionales o comerciales” (§ 65). De manera específica, la STEDH de 3 de abril de 2007, caso Copland contra el Reino Unido, considera en su § 41 que están incluidos en el ámbito de protección del art. 8 del Convenio europeo, por cuanto pueden contener datos sensibles que afecten a la intimidad, tanto “los correos electrónicos enviados desde el lugar del trabajo” como “la información derivada del seguimiento del uso personal de Internet”. En este caso, precisa el Tribunal, a la demandante no se le advirtió de que podría ser objeto de un seguimiento, por lo que podía razonablemente esperar que se reconociera el carácter privado “en lo que respecta al correo electrónico y la navegación por Internet” (§ 42). Por su parte, la STEDH de 22 de mayo de 2008, caso Iliya Stefanov contra Bulgaria, consideró que el registro de la oficina de un Abogado, incluyendo los datos electrónicos, equivale a una injerencia en su “vida privada”, lesiva por ello del art. 8 del Convenio (§ 34). No obstante reconocer el Tribunal que concurría en este caso un objetivo legítimo (investigación penal por delito de extorsión) y que existía una previa autorización judicial, siendo así que “los registros del PC y las incautaciones deben, por regla general, llevarse a cabo en virtud de una orden judicial” (§ 39), razona que la expresada orden se había elaborado en términos excesivamente amplios, ejecutándose además de manera desproporcionada por la policía, por lo que se había afectado al secreto profesional, por cuanto “retiró todo el equipo del solicitante, incluyendo sus accesorios, así como todos los disquetes que se encontraban en su oficina”, resultando que durante el tiempo que permaneció este material en su poder “ningún tipo de garantías existen para asegurar que durante el periodo intermedio el contenido completo del disco duro y los discos no fueron inspeccionados o copiados” (§ 42). De lo expuesto, parece desprenderse que cualquier injerencia en el contenido de un ordenador personal —ya sea por vía de acceso remoto a través de medios técnicos, ya, como en el presente caso, por vía manual— deberá venir legitimada en principio por el consentimiento de su titular, o bien por la concurrencia de los presupuestos habilitantes antes citados.

Tal conclusión, por otra parte, parece desprenderse, si bien de manera indirecta, del contenido de la Sentencia de este Tribunal Constitucional 34/2009, de 9 de febrero, en la que apreciamos que no se había infringido por el órgano judicial el principio de legalidad penal al haber condenado al demandante por un delito de descubrimiento y revelación de secretos, cuyo bien jurídico protegido es la intimidad, resultando como hechos probados que éste había accedido al ordenador de una compañera de trabajo y había procedido a la lectura de sus mensajes de correo electrónico. En particular, reseñábamos que “[d]esde la estricta perspectiva de control que corresponde a este Tribunal en modo alguno cabe tildar a la vista del tipo penal previsto del art. 197.1 y 2 CP de aplicación analógica o in malam partem, carente de razonabilidad por apartarse de su tenor literal o por utilización de pautas extravagantes o criterios no aceptados por la comunidad jurídica la llevada a cabo por la Audiencia Provincial, al considerar documentos personales e íntimos la libreta de direcciones y de teléfonos de la denunciante, accediendo por este medio a la dirección de su correo electrónico y subsumir en aquel tipo penal el acceso a dichos documentos sin el consentimiento de su titular, obteniendo de esta forma datos de carácter personal de aquella y de sus compañeros, que es la conducta por la que ha sido condenado el recurrente de amparo” (FJ 6). A la misma conclusión hemos llegado respecto del acceso a los datos almacenados en un teléfono móvil en la STC 230/2007, de 5 de noviembre, si bien declarando vulnerado en tal caso el art. 18.3 CE al haberse accedido por la Guardia Civil al registro de llamadas memorizado en el terminal intervenido al recurrente, confeccionando un listado de llamadas recibidas, enviadas y perdidas, sin su consentimiento ni autorización judicial (FJ 2).

5. Expuesto lo anterior, resulta conveniente analizar por separado las dos conductas que el demandante de amparo considera lesivas del derecho a la intimidad, comenzando por la del encargado del establecimiento de informática, consistente en acceder a la carpeta llamada “mis documentos/mis imágenes” de su ordenador personal, en la que encontró diversos archivos fotográficos de contenido pedófilo que motivaron la presentación de la denuncia.

Según se desprende de los antecedentes, el recurrente acudió al establecimiento de informática que regentaba el denunciante y le hizo entrega de su ordenador portátil con el encargo de cambiar la grabadora que no funcionaba. Consta también acreditado que al recibir el encargo el titular del establecimiento preguntó al recurrente si el ordenador tenía contraseña de acceso, respondiendo éste negativamente y sin manifestar limitación alguna en el uso del ordenador y acceso a los ficheros que almacenaba. Una vez efectuada la reparación y para comprobar el correcto funcionamiento de las piezas sustituidas el encargado escogió al azar diversos archivos para proceder a su grabación y posterior reproducción en el ordenador, lo que, al parecer, suele ser práctica habitual en estos casos, visualizando entonces las imágenes pornográficas de los menores que contenía. El testigo puso entonces tal circunstancia en conocimiento de la Policía Nacional que procedió a la intervención del portátil.

Como hemos afirmado anteriormente, corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno, por lo que el consentimiento del titular del derecho fundamental legitimará la inmisión en el ámbito de la intimidad e impedirá, por tanto, considerarlo vulnerado. En lo relativo a la forma de este consentimiento hemos puesto de relieve que puede manifestarse de forma expresa, prestándose entonces verbalmente, o bien tácita. En este caso la conducta analizada no es por sí misma reveladora de una declaración de voluntad, sino que de dicha conducta se infiere que debió concurrir tal voluntad. Por ello, se conceptúan estas declaraciones como tácitas, porque resultan, no de expresiones, sino de hechos (actos concluyentes), siendo preciso, para conocer su verdadero significado, acudir a conjeturas o presunciones.

En el presente caso, más allá del tradicional marco conceptual de la forma de la prestación del consentimiento a que se ha hecho referencia, es preciso analizar las características de la declaración de voluntad en realidad emitida por el propietario del ordenador personal. Éste, es verdad, como dice el Fiscal, no autorizó de forma expresa al encargado de la tienda de informática a acceder al contenido de sus archivos o ficheros donde se encontraban las fotografías y videos de contenido pedófilo, ni tampoco tácitamente porque nos encontramos ante una manifestación de voluntad efectuada por su parte, por lo que no es necesario acudir a conjeturas o presunciones sobre los hechos para su interpretación. Dicho lo anterior, lo que sí se aprecia claramente en el recurrente es la concurrencia de una declaración expresiva de su voluntad de hacer entrega a dicho encargado de su portátil, poniéndolo a su disposición, para que éste procediera a su reparación (en concreto, para cambiar la grabadora que no funcionaba). Para ello le informa, incluso, como hemos visto, de que no precisa de contraseña alguna de acceso. Las razones que hayan podido llevar al recurrente a adoptar esta actitud, ya sean debidas a negligencia, descuido o desconocimiento del carácter ilícito de los referidos archivos (en este sentido, se observa en las actuaciones que una de las alegaciones de su línea defensiva fue invocar precisamente un supuesto error de prohibición) escapan, evidentemente, al análisis que debe realizarse en este Tribunal Constitucional. Así las cosas, durante el desempeño de la función encomendada, el responsable del establecimiento informático descubrió casualmente el material pedófilo, en particular cuando, una vez reparado el ordenador, procedía a comprobar su correcto funcionamiento. A tal fin, escogió al azar diversos archivos para llevar a cabo su grabación y posterior reproducción, lo que le permitiría conocer el correcto funcionamiento de las piezas sustituidas, práctica que, según se acreditó durante el juicio, constituye el protocolo habitual en estos casos. De lo expuesto, se deduce que dicho responsable no se extralimitó del mandato recibido estando amparado su proceder, que ha llevado al descubrimiento del material ilícito, por la propia autorización expresa del ahora demandante. Avala esta conclusión la circunstancia de que este encargado limitara su actuación a la carpeta “mis documentos” del usuario, mínimo necesario para realizar la referida prueba de grabación, sin pretender adentrarse en otras carpetas respecto de las que, por hallarse más ocultas o por expresarlo así el título asignado a las mismas, pudiera presumirse un mayor revestimiento de protección y reserva. Seguidamente, una vez producido el hallazgo, aquél se limitó a cumplir con la obligación que le viene legalmente impuesta a todo ciudadano consistente en denunciar ante las autoridades competentes la posible perpetración de un delito público del que ha tenido conocimiento (arts. 259 y ss. de la Ley de enjuiciamiento criminal).

En consecuencia, podemos descartar que la conducta desarrollada por el denunciante vulnerara el derecho a la intimidad del recurrente (art. 18.1 CE), por haber sufrido este una supuesta intromisión indebida en su esfera íntima.

6. Procede seguidamente analizar la legitimación de la actuación policial, una vez que el propietario de la tienda de informática presentó la denuncia e hizo entrega del ordenador, al haber procedido a revisar su contenido sin autorización judicial.

Según consta en las actuaciones, dicho responsable, en efecto, compareció en fecha 18 de diciembre de 2007 en el grupo de delitos tecnológicos y contra la propiedad industrial de la Brigada provincial de policía judicial de Sevilla, donde informó a los agentes del material pedófilo que había descubierto casualmente al acceder a la carpeta “mis documentos/mis imágenes”, haciendo entrega en dicho acto del portátil. También facilitó los datos identificativos del cliente e, incluso, le reconoció fotográficamente en una composición que le fue exhibida a tal fin. Por la policía se procedió entonces a encender el ordenador entregado, accediendo ésta, no sólo a la carpeta “mis documentos”, sino también a la carpeta denominada “Incoming”, perteneciente al programa de intercambio de archivos eMule. Poco después de la diligencia de acceso al ordenador, al día siguiente, se procede a la detención del denunciado, quien es oído en manifestación en las dependencias policiales. Concluido el atestado, en el que obra una diligencia de remisión del ordenador al grupo de pericias informáticas de dicha Brigada provincial para que se realizara un análisis más exhaustivo de su contenido, el detenido es puesto a disposición judicial el 20 de diciembre del mismo año. En la misma fecha el Juez de instrucción en funciones de guardia dictó Auto incoando diligencias previas, realizando como primera actuación procesal la de oír en declaración al agente policial que había intervenido como instructor del referido atestado, quien dio las explicaciones necesarias.

Con estos antecedentes, lo primero que cabe afirmar es que la autorización que el recurrente prestó para el acceso a su ordenador al propietario del establecimiento de informática, en la forma expuesta, no puede extenderse al posterior acceso a los archivos por parte de la policía. Tal como hemos afirmado anteriormente, el derecho a la intimidad personal se vulnera también cuando, aun autorizada su intromisión en un primer momento, se subvierten después los términos y el alcance para el que se otorgó. Como hemos visto, en el presente caso el alcance de la autorización dada se circunscribía a la manipulación por parte de dicho profesional del portátil para que procediera a la reparación del equipo informático, lo que no puede erigirse en legitimación para una intervención posterior realizada por personas distintas y motivada por otros fines. Lo contrario significaría asignar a un acto concreto de autorización una eficacia genérica erga omnes y temporalmente indeterminada, argumento que, sin duda, se revela contrario a los márgenes de disponibilidad de los derechos fundamentales, basados en la voluntad de su titular y cuyo alcance sólo a él corresponde delimitar. Esta conclusión aparece, además, avalada por la circunstancia de que los funcionarios policiales no se limitaron, una vez incautado el ordenador, a acceder, tal como había efectuado el denunciante, a la carpeta “mis documentos” del usuario, sino que ampliaron su análisis supervisando en particular la carpeta “eMule/Incoming”, como hemos dicho.

Conviene reseñar en este momento que fue el hallazgo de este último programa, que estaba configurado de forma que los archivos pedófilos depositados en el ordenador pudieran ser descargados por otras personas a través de Internet, lo que ha fundado la condena del recurrente por la modalidad específica de distribución de material pornográfico infantil del art. 189.1 b) del Código penal. En este sentido, tampoco el hecho de que el recurrente permitiera, a través del programa eMule este acceso de otros usuarios a sus archivos, puede erigirse en una suerte de autorización genérica frente a posteriores y distintas injerencias en el ámbito reservado de su intimidad, a pesar de que ha sido éste el argumento utilizado aquí tanto por la Audiencia Provincial de Sevilla como por la Sala Segunda del Tribunal Supremo. En efecto, además de que el acceso a los expresados archivos sólo es factible para los usuarios que tengan instalada su misma aplicación, es lo cierto que la policía tan solo tiene conocimiento de la utilización del referido programa cuando accede al ordenador, siendo así que, conforme hemos expuesto, las circunstancias que permiten afirmar la existencia del presupuesto habilitante para penetrar en la esfera de la intimidad del titular del derecho deben evaluarse y apreciarse ex ante, sin que dicho acceso pueda justificarse ex post a partir de hechos sólo descubiertos después y como consecuencia del mismo.

7. Descartada la existencia de una autorización por parte del recurrente que facultase a la policía para supervisar su ordenador personal, nos corresponde analizar si, en todo caso, su actuación ha podido estar motivada por la concurrencia de otros bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, de forma que se aprecie una justificación objetiva y razonable para la injerencia en su derecho a la intimidad personal.

Puede afirmarse, sin necesidad de una mayor argumentación, que la conducta adoptada por la policía perseguía un fin legítimo, por cuanto se enmarcaba dentro de las investigaciones que ésta realizaba dirigidas al esclarecimiento de un delito de pornografía infantil. Al propio tiempo existe la habilitación legal necesaria para la realización, por parte de los agentes intervinientes, de este tipo de pesquisas, pues, como hemos visto, se encuentran entre sus funciones las de practicar las diligencias necesarias para comprobar los delitos, descubrir sus autores y recoger los efectos, instrumentos o pruebas, pudiendo efectuar “un primer análisis” de los efectos intervenidos (en este sentido, se observa en el propio atestado policial cómo su instructor califica el informe realizado sobre el contenido del ordenador como “un análisis preliminar”, sin perjuicio de la pericial que luego se solicita al grupo especializado de pericias informáticas). Finalmente, si bien la intervención policial desplegada no contó con la previa autorización judicial, circunstancia ésta que ha llevado a considerar, tanto al recurrente como al Fiscal, que se había producido en este caso una vulneración del derecho a la intimidad personal, podemos afirmar que nos encontramos ante uno de los supuestos excepcionados de la regla general, que permite nuestra jurisprudencia, pues existen y pueden constatarse razones para entender que la actuación de la policía era necesaria, resultando, además, la medida de investigación adoptada razonable en términos de proporcionalidad.

Dicho lo anterior, y con independencia de la necesidad de que el legislador regule esta materia con más precisión, avala esta última conclusión la circunstancia de que los funcionarios intervinientes actuaron ante la notitia criminis proporcionada por el propietario de una tienda de informática, quien se personó en las dependencias policiales informando acerca del material pedófilo que había encontrado en un ordenador personal. Con esta actuación, los expresados agentes pretendían, con la conveniente celeridad que requerían las circunstancias, comprobar la veracidad de lo ya descubierto por este ciudadano, así como constatar si existían elementos suficientes para la detención de la persona denunciada. Hemos de valorar, además, que la investigación se circunscribía de manera específica a un delito de distribución de pornografía infantil, lo que resulta relevante, no sólo por la modalidad delictiva y la dificultad de su persecución penal al utilizarse para su comisión las nuevas tecnologías e Internet, sino fundamentalmente en atención a la gravedad que estos hechos implican, derivada ésta de la pena que llevan aparejados por referirse a víctimas especialmente vulnerables.

En esta dirección, la Decisión del Consejo de la Unión Europea de 29 de mayo de 2000, relativa a la lucha contra la pornografía infantil en Internet, luego de advertir en su introducción que “la producción, tratamiento, posesión y difusión de material pornográfico infantil pueden representar una modalidad importante de la delincuencia internacional organizada, cuya envergadura dentro de la Unión Europea suscita cada vez mayor preocupación”, insta a los Estados miembros en su artículo 1 a que adopten las medidas necesarias para “garantizar una actuación rápida de las autoridades policiales” en cuanto reciban información sobre estos casos y para “animar a los usuarios de Internet a que comuniquen a las autoridades policiales, directa o indirectamente, sus sospechas sobre la difusión de material pornográfico en Internet, cuando encuentren material de este tipo”. Por su parte, la Decisión Marco del mismo Consejo de 22 de diciembre de 2003, sobre la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, tras resaltar también en su parte introductoria que la pornografía infantil constituye “una violación de los derechos humanos y del derecho fundamental del niño a una educación y un desarrollo armonioso”, describe en su artículo 5 las especiales penas privativas de libertad y las circunstancias agravantes que los Estados miembros han de aplicar en este tipo de infracciones.

Por otra parte, adquiere especial relevancia en este caso la función que se encomienda a la policía judicial de asegurar las pruebas incriminatorias, debiendo destacarse que en estas infracciones, a diferencia de lo que generalmente ocurre con ocasión de otro tipo de intervenciones (p. ej. telefónicas o postales), el delito se comete en la red, por lo que el ordenador, no sólo es el medio a través del cual se conoce la infracción, sino fundamentalmente la pieza de convicción esencial y el objeto de prueba. En este supuesto, hay que tener en cuenta que la persona denunciada no estaba detenida cuando se practica la intervención, por lo que tampoco aparece como irrazonable intentar evitar la eventualidad de que mediante una conexión a distancia desde otra ubicación se procediese al borrado de los ficheros ilícitos de ese ordenador o que pudiera tener en la “nube” de Internet. En todo caso, también aparece como un interés digno de reseñar la conveniencia de que por parte de los funcionarios policiales se comprobara con la conveniente premura la posibilidad de que existiesen otros partícipes, máxime en este caso en que se utilizó una aplicación informática que permite el intercambio de archivos, o que, incluso, detrás del material pedófilo descubierto, pudieran esconderse unos abusos a menores que habrían de acreditarse.

A estas apreciaciones, habría de añadirse que la actuación policial respetó el principio de proporcionalidad, pues se trata de una medida idónea para la investigación del delito (del terminal informático se podían extraer —como así fue— pruebas incriminatorias y nuevos datos para la investigación), imprescindible en el caso concreto (no existían otras menos gravosas) y fue ejecutada de tal modo que el sacrificio del derecho fundamental a la intimidad no resultó desmedido en relación con la gravedad de los hechos y las evidencias existentes. En este punto, merece subrayarse que el órgano judicial no estuvo durante un espacio prolongado de tiempo al margen de la iniciativa adoptada por la policía, pues ésta inmediatamente (a los dos días) dio cuenta al Juez de instrucción, pudiendo entonces éste hacer la conveniente ponderación sobre si dicha diligencia estaba o no justificada, después de oír, como hemos visto, al instructor del atestado instruido.

De todo lo cual cabe concluir que, siendo la actuación policial constitucionalmente legítima, el sacrificio del derecho fundamental afectado estaba justificado por la presencia de otros intereses constitucionalmente relevantes, no pudiendo apreciarse vulneración alguna del derecho a la intimidad personal del recurrente.

8. Finalmente, se alega en la demanda la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), al haberse utilizado en el proceso por el órgano judicial para la condena la diligencia de apertura y examen por la policía del ordenador personal, reputada prueba ilícita según lo expuesto por el recurrente, resultando que el resto de los elementos probatorios ponderados derivarían de esta actuación. Es decir, según se infiere de la demanda, las demás pruebas practicadas en el juicio oral proceden del hallazgo de los archivos ilícitos, no existiendo ninguna de ellas que tenga un carácter autónomo, por lo que deberían de considerarse, a su vez, ilícitas según lo dispuesto en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al tratarse de pruebas obtenidas indirectamente con vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal (art. 18.1 CE). De este modo, la exclusión probatoria abarcaría, no sólo al referido descubrimiento, sino también a las declaraciones del denunciante y de los propios funcionarios policiales intervinientes, pues estos elementos probatorios nunca se habrían producido sin aquella intervención. Además, no puede servir como elemento incriminatorio el contenido del testimonio prestado por el acusado en el juicio oral, pues en este acto se acogió a su derecho a no declarar y el Ministerio público no interesó la lectura de sus declaraciones prestadas en fase de instrucción.

No obstante lo anterior, descartada la nulidad de la expresada diligencia al no apreciarse lesión alguna del derecho reconocido en el art. 18.1 CE, tal como hemos desarrollado ampliamente, no cabe apreciar tampoco la nulidad subsiguiente de las restantes pruebas practicadas, por lo que también resulta procedente rechazar el presente motivo de amparo. En todo caso, concurre en este supuesto prueba de cargo suficiente y practicada con todas las garantías para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, habiendo consistido ésta, no sólo en el dato objetivo del hallazgo de los archivos de contenido pedófilo, susceptibles de ser distribuidos a terceros, sino también en los testimonios del propietario del establecimiento de informática que presentó la denuncia y del funcionario policial instructor del atestado, así como en el contenido del informe pericial elaborado por el grupo de pericias informáticas de la policía judicial, debidamente incorporado a las actuaciones e introducido en el plenario para su discusión por las partes.

En definitiva, ha de concluirse que la condena del demandante como autor de un delito de distribución de material pornográfico infantil del art. 189.1 b) del Código Penal se sustenta en pruebas de cargo válidamente practicadas, al haberse acomodado a las exigencias constitucionales, mediante un razonamiento debidamente explicitado en las resoluciones judiciales, como hemos comprobado, que no puede calificarse de irrazonable, puesto que los datos tenidos en cuenta resultan suficientemente concluyentes, sin que a este Tribunal le competa realizar ningún otro juicio ni entrar a examinar otras inferencias propuestas por quien solicita el amparo (SSTC206/2007, de 24 de septiembre, FJ 4; 219/2009, de 21 de diciembre, FJ 9; y 134/2010, de 2 de diciembre, FJ 9, entre otras).

Fallo

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Ha decidido

Desestimar la demanda de amparo presentada por don ……….

Publíquese esta Sentencia en el “Boletín Oficial del Estado”.

Dada en Madrid, a siete de noviembre de dos mil once



Tribunal Supremo-EEUU-

 



 

HABEAS CORPUS

 

Latin for "that you have the body." A writ of habeas corpus is used to bring a prisoner or other detainee (e.g. institutionalized mental patient) before the court to determine if the person's imprisonment or detention is lawful. In the US system, federal courts can use the writ of habeas corpus to determine if a state's detention of a prisoner is valid.  A habeas petition proceeds as a civil action against the State agent (usually a warden) who holds the defendant in custody. It can also be used to examine any extradition processes used, amount of bail, and the jurisdiction of the court.

See, e.g. Knowles v. Mirzayance 556 U.S.___(2009),  Felker v. Turpin 518 US 1051 (1996) and McCleskey v. Zant 499 US 467 (1991).

 

Overview

     Habeas corpus is a writ that is used to bring a party who has been criminally convicted in state court into federal court. Usually, writs of habeas corpus are used to review the legality of the party’s arrest, imprisonment, or detention. The federal court’s review of a habeas corpus petition is considered to be collateral relief of a state court decision rather than direct review.

     Habeas corpus originated in English common law as a means to protect individuals from illegal detention. An individual who had been held in custody could file a petition seeking a writ which would require the custodian to provide adequate legal justification for the detention. If the custodian failed to do so, the court could order the petitioner’s release.

     Today, habeas corpus is mainly used as a post-conviction remedy for state or federal prisoners who challenge the legality of the application of federal laws that were used in the judicial proceedings that resulted in their detention. Other uses of habeas corpus include immigration or deportation cases and matters concerning military detentions, court proceedings before military commissions, and convictions in military court. Finally, habeas corpus is used to determine preliminary matters in criminal cases, such as: (i) an adequate basis for detention; (ii) removal to another federal district court; (iii) the denial of bail or parole; (iv) a claim of double jeopardy; (v) the failure to provide for a speedy trial or hearing; or (vi) the legality of extradition to a foreign country.

     The sources of habeas corpus can be found in the Constitution, statutory law, and case law. The Suspension Clause of the Constitution (Article I, Section 9, Clause 2), states: “The Privileges of the Writ of Habeas Corpus shall not be suspended unless when in Cases of Rebellion of Invasion the public Safety may require it.” Although the Constitution does not specifically create the right to habeas corpus relief, federal statutes provide federal courts with the authority to grant habeas relief to state prisoners. Only Congress has the power to suspend the writ of habeas corpus, either by its own affirmative actions or through an express delegation to the Executive. The Executive does not have the independent authority to suspend the writ.

     In the First Judiciary Act of 1789, Congress explicitly authorized the federal courts to grant habeas relief to federal prisoners. Congress expanded the writ following the Civil War, allowing for habeas relief to state prisoners if they were held in custody in violation of federal law. Federal courts granted habeas relief to state prisoners by finding that the state court lacked the proper jurisdiction. Post-World War II reforms further expanded the writ: through the incorporation process by which the Bill of Rights was applied to the states, habeas corpus became a tool by which criminal defendants sought to uphold their civil rights against illegal state action. The Warren Court further paved the way for broader habeas corpus rights.

     In 1996, Congress narrowed the writ of habeas corpus through the passage of the Antiterrorism and Effective Death Penalty Act (AEDPA). AEDPA has three important aspects: first, it imposes a one-year statute of limitations on habeas petitions. Second, unless a United States Court of Appeals gave its approval, a petitioner may not file successive habeas corpus petitions. Third, habeas relief is only available when the state court’s determination was “contrary to, or involved an unreasonable application of clearly established federal law as determined by the Supreme Court of the United States.”

     The Detainee Treatment Act of 2005 (DTA) and the Military Commissions Act of 2006 (MCA) further narrowed the scope of habeas relief, providing that prisoners held in Guantanamo Bay may not access the federal courts through habeas corpus; instead, they must go through the military commissions and then seek appeal in the D.C. Circuit Court. However, the Supreme Court in Boumediene v. Bush (2008) expanded the territorial reach of habeas corpus, ruling that the Suspension Clause affirmatively guaranteed the right to habeas review. Thus, alien detainees designated as enemy combatants who were held outside the United States had the constitutional right to habeas corpus.

     Federal statutes (28 U.S.C. §§ 2241–2256) outline the procedural aspects of federal habeas proceedings. There are two prerequisites for habeas review: the petitioner must be in custody when the petition is filed, and a prisoner who is held in state government custody must have exhausted all state remedies, including state appellate review. Any federal court may grant a writ of habeas corpus to a petitioner who is within its jurisdiction. The habeas petition must be in writing and signed and verified either by the petitioner seeking relief or by someone acting on his or her behalf. The petition must name the custodian as the respondent and state the facts concerning the applicant’s custody and include the legal basis for the request. Federal courts are not required to hear the petition if a previous petition presented the same issues and no new grounds were brought up. Finally, a federal judge may dismiss the petition for the writ of habeas corpus if it is clear from the face of the petition that there are no possible grounds for relief.

DEFINITION FROM NOLO’S PLAIN-ENGLISH LAW DICTIONARY

(hay-bee-us kor-pus) Latin for "you have the body." A prisoner files a petition for writ of habeas corpus in order to challenge the authority of the prison or jail warden to continue to hold him or her. If the judge orders a hearing after reading the writ, that becomes the prisoner's opportunity to argue that the confinement is illegal. Habeas corpus is an important protection against illegal confinement, once called "the great writ." For example, it can be used in cases where a person is being held without charges, or when due process obviously has been denied, bail is excessive, parole has been granted, an accused has been improperly surrendered by the bail bondsman, or probation has been summarily terminated without cause. A particularly frequent use of habeas writs is by convicted prisoners arguing that the trial attorney failed to prepare the defense and was incompetent. Prisoners sentenced to death also file habeas petitions challenging the constitutionality of the state death penalty law. Note that habeas writs are different from and do not replace appeals, which are arguments for reversal of a conviction based on claims that the judge conducted the trial improperly. Often, convicted prisoners file both.

Definition provided by Nolo’s Plain-English Law Dictionary.

 

 

(From http://www.law.cornell.edu/wex/habeas_corpus)

 

 

 

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