JM.ALCAIDE-Abogado. Doctor en Derecho. Sabadell(Barcelona) Penal y Familia.
            JM.ALCAIDE-Abogado. Doctor en Derecho.                                                                   Sabadell(Barcelona)                                              Penal  y Familia.

ACTUALIDAD JURISPRUDENCIA COMPARADA. ESPAÑA-EEUU

 

EL DERECHO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA DE ESPAÑA. Y EEUU. ANÁLISIS GENÉTICOS DEL ADN. 

Autor: José Manuel Alcaide González

Abogado y Doctor en Derecho

01 de septiembre de 2015

 

Antes de abordar el derecho penal en los  sistemas y tendencias jurisprudenciales de España y EEUU. considero que es necesario situarnos en el terreno de los aspectos básicos de la genética y el ADN.

Los estudios genéticos actuales han permitido que obtengamos un amplio conocimiento respecto de nuestro ADN. Sin embargo estamos todavía lejos de comprender todo su funcionamiento. Algunas secuencias del ADN desempeñan una función biológica aunque estas secuencias son sólo una minoría.

Tras varios estudios genéticos se ha descubierto que gran parte de los componentes del ADN no cumplen ninguna función o al menos ninguna función específica conocida. Esta parte del ADN es el conocido como el ADN basura o ADN no codificante (ya que no codifica las proteínas).

Según los biólogos moleculares, la mayor parte de nuestro ADN no codifica nada, de hecho se considera que alrededor del 98%  del ADN es no codificante.

La función específica que este ADN basura tiene o tuvo se desconoce, a pesar del actual avance en genética, los científicos no han podido averiguar el papel de esta parte del ADN en el ser humano, si bien  se ha descubierto que guarda información genética  y que además juega un papel importante en la estructura y función de los cromosomas.

Este ADN basura o no codificante es bastante estudiado en medicina forense pues permite la identificación individual de personas, ayudando así en la resolución de numerosos casos.

Algunos experimentos científicos realizados en ADN animal pero que puede aplicarse su teoría en seres humanos, han comprobado que eliminado secuencias de este ADN basura no afecta en modo alguno las características físicas o de comportamiento animal (conocido como fenotipo). Sin embargo no todo el ADN no codificado es “basura” sólo por el hecho de no haber encontrado la utilidad de este ADN no se debe asumir que no es útil y tampoco debería ser considerado como ADN “basura”.

La utilización de la analítica genética (ADN) en materia de derecho penal cada vez resuelve más casos “imposibles” o probablemente impunes sin dicha colaboración de la ciencia, aunque el contrapunto puede estar en la controversia doctrinal en cuanto a la aplicación de los derechos fundamentales.

En el presente estudio traemos a colación, dos Sentencias (una de cada país) que considero muy importantes, y que constituyen actualidad jurisprudencial tanto en España como en Estado Unidos.

Me refiero a la Sentencia del Tribunal Supremo (España) de   11/11/2014. (734/2014), cuyos antecedentes hacen referencia a un robo con violencia, asesinato y daños.

La de Estados Unidos es la Sentencia del Tribunal Supremo Federal, caso Maryland v. King, de 3 de junio de 2013, y cuyo desglose y análisis se hará más abajo.

 

En referencia, primero, a la Sentencia de España, menciona que la prestación del consentimiento del detenido a la obtención de material biológico para la determinación de su ADN no codificante con destino al registro policial, requiere asistencia de letrado.

El cuestionamiento de la validez de esa actuación de la policía, por parte de la defensa en otra causa, deberá producirse durante la instrucción, a fin de que la objeción pueda ser examinada contradictoriamente y para que resulte posible, en su caso, la práctica de alguna diligencia alternativa a solicitud de la acusación.

 En el caso citado la Audiencia Provincial de Sevilla, absolvió a los acusados como autores de los delitos de robo con violencia, asesinato y daños al considerar que la identidad de los implicados en el proceso no podía considerarse acreditada. En esencia, la absolución de los acusados se fundamentó al excluir como elemento probatorio las pruebas de ADN que les fueron practicadas a los acusados sin la asistencia de letrado al otorgar el consentimiento en la toma de las muestras. Fue recurrida en casación por el Ministerio Fiscal. El recurso se estimó.

 

La Sentencia del Tribunal Supremo, explicita,  el criterio acogido por el pleno no jurisdiccional de esta sala, en acuerdo de 24 de septiembre de 2014: la toma de muestras para la práctica de la prueba del ADN con el consentimiento del imputado necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentre detenido.

Se trata de un requisito sine qua non de validez de la actuación, que no concurrió en este caso, como resulta de la misma sentencia de instancia y de los antecedentes documentados en la causa, a los que se refiere, con particular rigor analítico.

 

La toma de material biológico de los acusados para la determinación de su ADN no codificante y la posterior inclusión de este en la base de datos policial, no se ajustó a ese requerimiento, en principio, los correspondientes asientos tienen que darse por inexistentes, y lo mismo el posterior cotejo y su resultado.

 

Ahora bien, el acuerdo del pleno al que acaba de aludirse contiene un segundo pronunciamiento según el cual, la protesta de invalidez de la inclusión en el registro, igualmente aludida, del ADN de un sujeto, basada en la falta de asistencia letrada a este en el momento de prestar su consentimiento para la obtención del material biológico con esa finalidad, solo será atendible y producirá efectos en otra causa cuando ese cuestionamiento se haya producido durante la fase de instrucción.

Con base en este segundo sentido, se estima la impugnación; y, en consecuencia, se casa y anula la sentencia para que el tribunal de instancia, retrocediendo en las actuaciones, dicte otra incluyendo la prueba genética en el cuadro probatorio.

Uno de los votos particulares es deducido por el magistrado Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, quien sostiene como premisa de partida que desde el punto de vista funcional es necesario precisar que el ADN puede clasificarse como codificante en referencia a los genes con información para la síntesis de proteínas, y no codificante en referencia a las regiones de ADN cuya secuencia no aporta información directa para la síntesis de proteínas y por lo tanto de su estudio no se obtiene información alguna de las características físicas o fenotípicas del sujeto (predisposición individual de padecer enfermedades de base genética).

Añade que  a efectos de identificación los análisis de la cadena de ADN se ciñen al estudio de los marcadores del ADN polimórfico o no codificante, que solo contienen información sobre identidad y sexo.

Analiza la regulación legal,  la LO. 10/2007 reguladora de la base de datos policial sobre identificados obtenidos a partir del ADN, cuya promulgación se justifica en el apartado 1º de su preámbulo, de la siguiente manera: en el año 2003, y mediante lo dispuesto en la Disposición Final Primera LO. 15/2003 de 25.11, de modificación del CP, se reformó la LECRim, a fin de proporcionar cobertura jurídica, de la que carecían hasta entonces, a determinadas prácticas de investigación. La nueva redacción dada a los arts. 326 y 363 LECrim, consistió, esencialmente, en regular la posibilidad de obtener ADN a partir de muestras biológicas provenientes de pruebas halladas en el lugar del delito o extraídas de sospechosos, de manera que dichos perfiles de ADN puedan ser incorporados a una base de datos para su empleo en esa concreta investigación, si bien precisa que la reforma no contempló otros aspectos importantes, como la posibilidad de crear una base de datos en la que de manera controlada e integral, se almacenase el conjunto de los perfiles de ADN obtenidos, a fin de que pudieran ser utilizados, posteriormente, en investigaciones distintas o futuras, incluso sin el consentimiento expreso del titular de los datos. Estas carencias, unidas a otros factores de naturaleza diversa, ponen de manifiesto la insuficiencia de la regulación vigente para satisfacer tanto las posibilidades técnicas y las demandas ciudadanas, como los compromisos internacionales progresivamente adquiridos por nuestro país en materia de intercambio de perfiles de ADN para la investigación de determinados delitos.

El Magistrado disidente expresa: “hemos de partir de una distinción  fundamental: una cosa es la obtención de ADN identificativo para comparar en la averiguación de un delito concreto en el que tal dato puede ser primordial, al ser el detenido sospechoso y haberse encontrado restos biológicos en el lugar de los hechos o en la víctima, y otra cosa es la obtención de aquel ADN de un detenido, con su consentimiento, para elaborar una base de datos en aras a la averiguación de otros delitos cometidos o por cometer, esto es, distintos de los que motivó aquella detención…” En este último caso se puede sostener conforme la STS. 709/2013 de 9.10: “ La toma de muestras de ADN mediante frotis bucal (saliva) no afecta a ningún derecho fundamental cuando se hace a efectos meramente identificativos, entendidos estos como identificación genética de ADN no codificante (SSTS. 1311/2005 de 14.10, 179/2006 de 14.2, 949/2006 de 4.10, y 151/2010 de 22.2), salvo levemente al derecho a la intimidad el cual puede verse limitado en aras a la investigación penal, incluso sin autorización judicial (registros o cacheos corporales policiales (SSTS. 352/2006 de 15.3, 473/2005 de 14.4, 168/2001 de 9.2, 525/2000 de 31.1).

Según esta jurisprudencia, las intervenciones corporales levísimas (como es el frotis bucal) no afectan al derecho a la integridad física y tampoco al derecho a la intimidad cuando por razón de su finalidad, es decir, por lo que a través de ellas se pretenda averiguar (en este caso, la mera identificación genética de ADN no codificante), este derecho no resulte afectado.

 

Es irracional pensar, como se recoge en la sentencia impugnada (Fundamento de Derecho Sexto, pág. 18), en contra de la jurisprudencia reseñada e incluso la más reciente —STS -2a- 151/2010- que esta toma de  muestras afecta al derecho a la integridad física, olvidando que ésta tiene un contenido más trascendente que el mero desprendimiento del frotis bucal de unas microscópicas células, las cuales con frecuencia se desprenden del cuerpo humano sin ninguna intervención corporal en el procedimiento permanente de regeneración celular que tiene el organismo humano.

Por tanto, no resulta aplicable la jurisprudencia que extendió la asistencia letrada a la prestación del consentimiento del detenido para la entrada y registro porque aquélla contemplaba la injerencia clara en un derecho fundamental como es la inviolabilidad del domicilio (cfr. Art. 18.2 CE).

La LO 10/2007 tanto en su exposición de motivos, que compara la huella genética con la huella dactilar, como en su articulado, expresa que para preservar el derecho a la intimidad sólo se permite la inscripción en la base de datos de ADN no codificante a los solos efectos identificativos (cfr. art. 4), relevantes para la identidad y el sexo, sin que puedan revelarse otros

 

La doctrina expuesta conduce a afirmar el respeto al  principio de proporcionalidad en la realización del análisis de ADN del demandante de amparo toda vez que: i) su comparación con el obtenido a partir del resto biológico hallado resultaba un medio adecuado para revelar la identidad de este último (idoneidad); ii) no existía un medio alternativo para comprobar si el demandante había participado o no en los hechos delictivos enjuiciados (necesidad): y finalmente el modo en el que el análisis del ADN se practicó fue el menos invasivo de la intimidad personal en cuanto sólo afectó a las regiones no codificantes del ADN, esto es, a aquellas que tan sólo proporcionan datos identificativos mediante un análisis comparativo con el ADN obtenido a partir de otra muestra, excluyéndose por ello la revelación puesta de manifiesto de toda característica personal que afectase a la intimidad personal. Es decir, la injerencia en el derecho fundamental consistió en el riesgo de comprometer la intimidad personal del demandante de amparo, riesgo que no llegó a materializarse (STC 199/2013, de 5 de diciembre, FJ 1.1).

Esta doctrina sin ningún impedimento en cuanto a la no lesión del derecho a la intimidad, puede ser aplicada a los casos en que la muestra se obtiene directamente de un detenido con su consentimiento — no para surtir efectos en ese proceso — por cuanto la otra posible perspectiva de afectación del derecho a la intimidad, en cuanto derecho de la autodeterminación informativa o intimidad genética, por la inclusión en la base de datos, queda suficientemente salvaguardada por el consentimiento informado en el que se explican la cesión de datos y los derechos de cancelación, rectificación y acceso a los datos en la forma establecida en los arts. 7 y 9 LO. 10/2007 y conforme a la Ley 15/99, de 13.12 de protección de datos de carácter personal.

 

La toma de muestra de ADN no codificante no es un interrogatorio ni un reconocimiento de identidad (ver, por ejemplo, la forma analógica jurisprudencial Tribunal Constitucional sobre pruebas de alcoholemia, desde la STC. 103/85 de 4.100 y STS. 151/2010 de 22.2), solo constituye un elemento objetivo para la práctica de una prueba pericial, resultando ser una diligencia de investigación en cuya práctica no está prevista la asistencia letrada, sino el consentimiento informado del afectado y en caso de negativa la autorización judicial.

Por ello, no es equiparable a la asistencia letrada al detenido cuando se le solicita el consentimiento para la entrada y registro domiciliario, que la jurisprudencia exige porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar a la articulación de su defensa en ese concreto proceso penal en que está detenido, por lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y el alcance del acto de naturaleza procesal que realiza (STS. 2.12.98), insistiéndose en que si la asistencia de letrado es necesario para que éste preste declaración estando detenido también le es necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación para la prestación de dicho consentimiento, justificándose esta doctrina en que no puede considerarse plenamente libre el consentimiento así prestado en atención a lo que ha venido denominándose "la intimidación ambiental" o "la coacción que la presencia de los agentes de la autoridad representan" (SSTS. 831/2000 de 16.5).

La posible aplicación analógica de la doctrina de esta Sala sobre la necesidad de asistencia letrada en exploraciones radiológicas de personas detenidas para la validez de su consentimiento -cuya no aplicación a la toma de muestras de ADN censura la sentencia recurrida- precisa de alguna matización.

Y en dicho sentido relata que según la Jurisprudencia de la Sala que el examen radiológico a que son sometidos algunos pasajeros al llegar a los aeropuertos españoles -en prevención de un posible transporte de droga en el interior de su organismo- no es por sí misma una detención, ni comporta que necesariamente ésta previamente se haya practicado. Se trata de un mero control dentro de las normales actuaciones policiales de prevención delictiva que, cuando se realiza -como en este caso-voluntariamente, a instancias de los Agentes que solicitan del pasajero ser examinado, prestándose éste voluntariamente a la comprobación interesada, no entraña limitación o constricción forzosa de la libre deambulación propia de una verdadera detención, por lo mismo que no lo es tampoco la momentánea interrupción que soporta el peatón a quien se le pide la identificación personal, o el conductor a quien se ordena parar para someterse a la prueba de alcoholemia. Se trata en todos estos casos de actos administrativos en el ámbito de las relaciones de prevención policial y seguridad, en los que la orden dada por el Agente pasa por la aceptación del administrado para la lícita realización de la comprobación perseguida. Otra cosa es que tras su realización decida entonces el Agente, a la vista de la existencia de indicios de criminalidad, detener al interesado, o bien que el examen radiológico se haya llevado a cabo estando ya el interesado detenido previamente. Será entonces cuando, por su condición de detenido, resultará inexcusable la previa información de derechos y la asistencia letrada, lo que no sucede cuando el sujeto, no estando aún detenido se somete voluntariamente al examen radiológico.  

El Magistrado que disiente deduce que las conclusiones que debieron ser aceptadas en el Pleno de la Sala citado, deben concretarse:

 

1º.- El consentimiento para la toma de muestras biológicas encaminada a la obtención de ADN no codificante de una persona detenida cuando no esté orientada a la práctica de una prueba pertinente para el esclarecimiento del hecho que justificó la detención, sino a los efectos de su inclusión en la base de datos policiales sobre identificadores a partir del ADN, no requiere la asistencia letrada.

2º.- No obstante la falta de asistencia letrada permitirá al afectado ejercer, conforme a la legislación reguladora del derecho de protección de datos, los derechos de información, acceso y cancelación del asiento practicado.

3º.- Los datos que obren en el Registro y no hayan sido objeto de cancelación podrán ser utilizados con fines de identificación en procesos penales ulteriores en los que la determinación del perfil genético resulte indispensable, sin perjuicio del derecho del investigado a su impugnación o interesar una prueba pericial contradictoria.

4º.- En todo caso será válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la libertad y validez de esos datos en fase de instrucción.

 

Añade la Sentencia que tal es también el presupuesto del que parte la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso Maryland v. King, de 3 de junio de 2013 (identificación del autor de un delito de violación a partir del análisis del ADN de quien fue detenido como sospechoso de otro delito grave posterior) al afirmar taxativamente que los marcadores utilizados para la identificación del ADN "están situados en partes no codificantes del ADN que no revelan las características genéticas del detenido. Si bien la ciencia siempre puede avanzar y esos progresos pueden llegar a tener trascendencia desde la perspectiva de la cuarta enmienda, los alelos en los marcadores CODIS no suministran actualmente otra información que la relativa a la identidad del sujeto." En definitiva, la limitada incidencia que el análisis de ADN que se pretendía realizar y efectivamente se llevó a cabo tuvo en el derecho a la intimidad del demandante tolera en el caso concretamente analizado la omisión de la autorización judicial en un ámbito en el que, como hemos ya advertido, no constituye una exigencia constitucional directa.

Distingue en su argumentación que cuestión distinta es si el consentimiento para extraer muestras biológicas mediante frotis bucal a los efectos de la obtención del ADN no codificante requiere asistencia letrada. Es cierto que obiter dicta diversas sentencias de esta Sala Segunda, SSTS. 685/2010 de 7.7, 353/2011 de 7.7, 827/2011 de 25.10, se refieren a que en caso de detenidos es necesario que éstos cuenten con asistencia letrada para prestar el consentimiento, aun cuando la STS. 1204/2012 de 14.2 recuerda que el Tribunal supremo solo se ha pronunciado sobre la cuestión de la validez probatoria de la pericia cuando la muestra ha sido obtenida sin la intervención de un letrado asesor del imputado de forma más bien incidental, sin tener en cuenta en ninguna de ellas la validez probatoria de la pericia cuando la muestra ha sido obtenida sin intervención de letrado al no ser la misma la prueba incriminatoria de cargo.

Siendo así la asistencia letrada al detenido se limita legalmente al interrogatorio y el reconocimiento de identidad entendiéndose estos últimos como reconocimientos en rueda y no como las identificaciones policiales derivadas, por ejemplo, de la huella dactilar. Extender esta asistencia letrada a la reseña dactilar o fotográfica es tan improcedente como a la reseña genética.

 

En el caso de las técnicas de investigación relacionadas con el ADN, concurre la circunstancia de que, al ser idéntico y único el de todas las células del organismo de cada individuo, y bastar una mínima cantidad de estas (en torno a diecisiete) para llevar a cabo una determinación, además, susceptibles de obtenerse por procedimientos no particularmente invasivos, puede incurrirse en una cierta banalización del alcance ……

 

Sucede con frecuencia, tratándose del ADN no codificante, el utilizado con fines puramente identificativos, lo que ha llevado en ocasiones a una cierta equiparación de su obtención con el recurso a la técnica lofoscópica con la misma finalidad. Pero este es un modo de argumentar ciertamente reductivo, ya que no toma en consideración la real trascendencia de las aportaciones de la genética de que se trata, su verdadero alcance.

La Sentencia citada (comparada con la de EEUU de 11.11.14)…F.D.II…En el caso de que aquí se trata, cuando el procedimiento de extracción del material biológico se concreta en la simple introducción de una torunda en la boca del sujeto, la sencillez de esta técnica no puede llevar a desviar el verdadero objeto de la atención. Verdad es que, con esta intervención corporal, lo que se requiere del afectado no es tanto un facere como un pati, que demanda una mínima colaboración, de la que no se derivará efecto negativo alguno para la integridad física y, menos aún, para la salud. Y verdad también que, al contrario de lo que sucede, por ejemplo en el supuesto de las extracciones de sangre, tal actuación no quiebra y ni siquiera altera objetivamente los límites del organismo con el exterior, pues no establece entre ambos ningún tipo de continuidad.

Pero, de una parte, lo cierto es que, como se lee en la sentencia de instancia, la boca es una cavidad del cuerpo que se mantiene regularmente oculta frente a terceros; y en la que nadie consiente intromisiones ajenas, salvo con fines terapéuticos. Es, pues, un reducto íntimo del sujeto, al que, ya solo por eso, se extiende la garantía del art. 18 de la Constitución, que lo convierte en ámbito constitucionalmente protegido (STC 199/2013, de 5 de diciembre, 6º)

 

Continúa expresando la resolución que  conviene insistir en la exigencia de la asistencia letrada para la obtención de las muestras de saliva u otros fluidos del imputado detenido cuando estos sean necesario para la definición de su perfil genético". Y, en fin, este es asimismo el criterio acogido por el pleno no jurisdiccional de esta sala, en acuerdo de 24 de septiembre de 2014: la toma de muestras para la práctica de la prueba del ADN con el consentimiento del imputado necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentre detenido.

Se trata de un requisito sine qua non de validez de la actuación, que no concurrió en este caso, como resulta de la misma sentencia de instancia y de los antecedentes documentados en la causa, a los que se refiere, con particular rigor analítico.

Así las cosas, y puesto que la toma de material biológico de los acusados para la determinación de su ADN no codificante y la posterior inclusión de este en la base de datos policial, no se ajustó a ese requerimiento, en principio, los correspondientes asientos tienen que darse por inexistentes, y lo mismo el posterior cotejo y su resultado.

Dice la Sentencia, matizando, que el acuerdo del pleno al que acaba de aludirse contiene un segundo pronunciamiento según el cual, la protesta de invalidez de la inclusión en el registro, igualmente aludida, del ADN de un sujeto, basada en la falta de asistencia letrada a este en el momento de prestar su consentimiento para la obtención del material biológico con esa finalidad, solo será atendible y producirá efectos en otra causa cuando ese cuestionamiento se haya producido durante la fase de instrucción.

 

En los ESTADOS UNIDOS se puede destacar la Sentencia del Tribunal Supremo Federal el caso Maryland v. King, de 3 de junio de 2013, sobre la que  muchos observadores de la Corte Suprema, han descrito  como tal vez el caso de procedimiento penal más importante que el Tribunal Supremo Americano ha decidido en las últimas décadas.  Si bien esto puede ser cierto,  aunque en realidad  la pregunta presentada a la Corte en realidad era bastante simple: ¿Según  la Cuarta Enmienda es no razonables sin orden judicial la recopilación o  bancos de datos  de ADN de los detenidos? [1]

Los hechos del caso, en síntesis refieren que en 2003, un desconocido ocultando su identidad irrumpió en la casa de una mujer en Maryland y la violó. Rápidamente se reportó el ataque, sometido a un examen de violación, y se obtuvo una muestra de ADN, que es analizada, y se introdujo  en la base de datos de ADN del Estado de Maryland. 

No se encontró inmediatamente ningún resultado. Varios años más tarde, en 2009,  Alonzo King fue arrestado en Maryland por cargos de asalto no relacionadas con la violación de 2003. De conformidad con la Ley de Maryland, por medio de un hisopo en la boca se tomó  una muestra de su ADN. También se analizó esa muestra de ADN y entró en la base de datos Maryland, y se encontró que coincidía con la muestra de la investigación por violación en 2003. Después el gran jurado de  Maryland acusó a King por cargos de violación, se declaró no culpable, y, finalmente, se trasladó al tribunal de primera instancia para suprimir evidencia de los resultados de su toma de muestras de ADN después de la detención. Esa moción fue denegada y King fue condenado en última instancia, de la violación. La Ley de Maryland al definir un delito de violencia  incluye homicidio, violación, asalto en primer grado, secuestro, incendio premeditado, asalto sexual, y una variedad de otros delitos graves.

La ley de ADN de Maryland, conocida como la Ley de Recopilación de ADN de Maryland, fue aprobada en 2008, y autoriza a las autoridades policiales de Maryland para recoger una muestra de ADN de toda persona acusada de un delito de violencia o un intento de cometer un delito de violencia. Según esta Ley, la muestra de ADN, una vez tomada no podrá ser procesada en una base de datos sin el  consentimiento del detenido antes de su comparecencia. En el caso de que el detenido no sea condenado, revocada  su condena en apelación, o  indultado, la muestra de ADN debe ser destruida. La Ley también limita la forma en que la información de la muestra de ADN se puede añadir a la base de datos de ADN del Estado y cómo puede ser utilizada. En concreto, la Ley deja claro que sólo los registros de ADN relacionados directamente con la identificación de los individuos pueden ser recogidos y almacenados, y que únicamente es permisible el propósito de la identificación.

El juez de primera instancia le denegó la petición para suprimir la evidencia de ADN y fue declarado culpable de violación en primer grado y sentenciado a cadena perpetua.

Alonzo Jay King  apeló la condena, argumentando que la utilización de la base de datos era una violación inconstitucional de la Cuarta Enmienda contra el privilegio de  registros sin orden judicial. El Tribunal de Apelaciones de Maryland modifica y revoca, sustentando que la base de datos de ADN era inconstitucional. El Tribunal mantuvo que la expectativa del recurrente  de privacidad fue mayor que el interés de Maryland en el uso del ADN con fines de identificación.

El Tribunal Supremo Federal se plantea en junio de 2013 ¿Permite la Cuarta Enmienda[2] a los Estados  recopilar y analizar el ADN de las personas detenidas, pero no condenados, de los delitos graves?

La respuesta fue afirmativa: Sí. El juez Anthony M. Kennedy pronunció la opinión de la mayoría de 5-4. El Tribunal sustentó que la realización de una prueba de muestra de ADN como parte del procedimiento de detención no viola la Cuarta Enmienda porque la prueba sirve a un interés legítimo del Estado y no es tan invasiva como para requerir una orden judicial. Los procedimientos administrativos de rutina que se producen durante los trámites de un arresto no requieren la misma justificación que el registro de un lugar. El Tribunal mantuvo que la determinación de la identidad y la historia criminal de un arrestado es una parte crucial del procedimiento de detención y que una prueba de ADN es tan válida e informativa como las huellas dactilares. La determinación de la historia criminal de un arrestado también sirve al interés legítimo del Estado de determinar qué nivel de riesgo del individuo representa para la sociedad  y qué condiciones se deben establecer en  su puesta en libertad.

 

ANÁLISIS JURÍDICO DEL CASO. CONSIDERACIONES DOCTRINALES DE AMBAS SENTENCIAS QUE PUEDEN SER COINCIDENTES, ANÁLOGOS  Y APROXIMADOS ENTRE AMBOS SISTEMAS JUDICIALES TAN DISPARES.

Con independencia de los derechos fundamentales en juego de la Cuarta Enmienda de la Constitución de EEUU y sus equivalencias de los artículos 15, 17 y 18 entre otros de la Constitución de España, pueden observarse afirmaciones y criterios muy próximos en ambas Sentencias. 

A título de posible comparación con la doctrina del Tribunal Supremo de España, la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo Federal de EEUU, sienta los siguientes postulados dogmáticos: 

 Resulta ser un hecho indudable la utilidad indiscutible de la identificación de ADN en el sistema de justicia penal,   que las fuerzas del orden, abogados, y los tribunales han reconocido como  capacidad sin precedentes de las pruebas de ADN  tanto para exonerar al condenado injustamente como para  identificar a los culpables.

 En esencia la recogida de ADN, de hecho, no es diferente, constitucionalmente, que otros procedimientos de reserva de la policía como la fotografía y las huellas digitales que son razonables bajo la Cuarta Enmienda.

Un hisopo bucal podría ser un proceso mucho más suave que, por ejemplo, la extracción de sangre. Implica que un ligero toque en la parte interior de la mejilla; y aunque no pueda ser considerado una investigación dentro del cuerpo de la persona arrestada, no requiere intrusiones quirúrgicas debajo de la piel. El hecho de que una intrusión sea indigna con relevancia fundamental para la determinación de la razonabilidad, no obstante todavía es una exploración como la ley define ese término.

El Tribunal Supremo Federal de EEUU, articula claramente que un procedimiento para recopilar  ADN es, de hecho, una investigación, lo que requiere un análisis de la Cuarta Enmienda. La Corte también incluye el siguiente consejo: "Decir que la Cuarta Enmienda se aplica aquí es el punto de comienzo, no el final del análisis. La  función apropiada de que la Cuarta Enmienda es para limitar, no en contra de todas las intrusiones como tal, sino contra las intrusiones que no estén justificados en las circunstancias, o que se hacen de una manera inadecuada”.

La identificación por ADN de los detenidos es una investigación razonable y que puede considerarse parte de un proceso de la práctica policial. Cuando los agentes de policía  hacen un arresto apoyado por una causa probable  de un delito grave y que trasladan al sospechoso a la Comisaría  para ser detenido, la toma y análisis de un hisopo de la mejilla del ADN del arrestado es, como la toma de huellas dactilares y la fotografía, se trata de un procedimiento legítimo de reserva de la policía que es razonable bajo la Cuarta Enmienda.

Indica el Tribunal Supremo Federal  que en relación a que el mero hecho de un arresto legal solo autorice una investigación, la opinión mayoritaria busca establecer que la ley de Maryland sirve al interés legítimo del gobierno de apartar a una persona de los "canales normales de la sociedad" cuando exista causa probable , y ofrece cinco razones para la  afirmar que la recogida de ADN juega un papel crítico en el servicio a este interés: (1) la identificación detenido; (2) El personal de las instalaciones y la seguridad recluso; (3) la disponibilidad para el juicio; (4) la seguridad pública; y (5) la exoneración de los demás.

El Tribunal llegó a la conclusión, de que el uso de ADN para la identificación es como las huellas digitales, pero más preciso, o como examen de la cara de un detenido en un aviso, o igualar a  los tatuajes. 

En segundo lugar, el Tribunal se centró en la responsabilidad nacida por los agentes del orden para garantizar que la custodia de un detenido no cree riesgos irrazonables para el personal de la cárcel y los presos, entre ellos el propio detenido. La Corte sostiene que sólo a través de pruebas de ADN, pueden saber las autoridades, a ciencia cierta, que están tratando con dicha persona y si la custodia  es probable que presente ciertos peligros para sí mismo o para otros. 

En tercer lugar, la Corte plantea que debido a que el Gobierno tiene un interés sustancial en garantizar que una persona acusada de un delito está disponible para el juicio, es imprescindible que se sepa si el nuevo detenido, de acuerdo con la base de datos de ADN, cometió otra transgresión delictiva. En otras palabras, si el detenido sabe que cometió otro delito, antes de aquel por el que estaba arrestado, puede ser más probable  evadirse de los actuales cargos si  no se investiga también  el delito  anterior durante su detención. 

En cuarto lugar, el Tribunal sostiene que es fundamental que se conozca la conducta pasada de un detenido, a través de la comparación de ADN, a fin de permitir a las autoridades evaluar mejor el peligro potencial que representa para la sociedad  en caso de ser puesto en libertad  bajo fianza.

 Por último, la Corte hizo hincapié en la importancia de la base de datos de ADN como medio de identificar positivamente al autor de un delito grave por el que alguien pudo haber sido injustamente acusado ​​o encarcelado.

Tal vez la más importante de estas razones expuestas por el Tribunal es que la  decisión definitiva de que la base de datos  de ADN respecto de que no sea razonable bajo la Cuarta Enmienda, es que dicha recopilación de  ADN no es más que la huella dactilar del siglo 21.  Citando a una larga lista de casos que sostienen que la toma de huellas dactilares en el momento de la detención no viola la Cuarta Enmienda, el Tribunal opina que "el análogo histórico más directo a la tecnología del ADN utilizado para identificar al acusado es la toma de huellas dactilares como práctica habitual con los detenidos."  El Tribunal pasa a explicar que la "identificación del ADN es de muchas maneras una técnica avanzada superior a la huella dactilar, tanto es así que insistir en las huellas dactilares como la norma tendría poco sentido que sea el experto forense o un laico." 

Más allá de las razones de identificación, la Corte observa que las pruebas de ADN servirían no sólo para "acelerar la aprehensión de los delincuentes antes de que cometan nuevos delitos ", sino que  también podría "evitar la detención crítica de personas inocentes."  Aún sin haberse desarrollado  plenamente en la opinión de la Corte, este es quizás uno de los mejores argumentos a favor de un régimen de recogida y análisis de ADN sólido, oportuno y preciso. Este argumento es especialmente convincente si se considera la cantidad de presos que han sido absueltos con las pruebas de ADN desde el advenimiento de la tecnología.[3]

La opinión de la Corte en Maryland v. King  deja claro que una toma de ADN sin orden judicial sí constituye una investigación. Aunque  que tal indagación es razonable, y por tanto, se basa en un equilibrio entre las necesidades de la situación y las expectativas de privacidad razonables del sospechoso. Después de una cuidadosa ponderación de estos intereses en competencia, el Tribunal consideró que el procedimiento fue razonable.

El Tribunal presta atención que  se han producido extensos avances tecnológicos con el objetivo de identificar con precisión a los arrestados como parte del proceso de trámites policiales rutinarios. Sobre este punto, el Tribunal llegó a la conclusión de la siguiente manera:

En suma, hay pocas razones para cuestionar "el interés legítimo del gobierno en saber con absoluta certeza la identidad de la persona detenida, en saber si se le busca en otro lugar, y para garantizar su identificación en caso de evadirse de la  fiscalía.

 A tal efecto, los tribunales han confirmado que la Cuarta Enmienda permite a la policía adoptar ciertas gestiones administrativos rutinarias incidentales para arrestar, es decir, la fotografía, la huella digital, la identificación de los detenidos por ADN, del ejemplo aprobado por el Ley de Maryland que aquí se trata, es "no más que una extensión de métodos de identificación utilizado durante mucho tiempo en el trato con las personas detenidas”. En el balance de razonabilidad exigida por la Cuarta Enmienda, la Corte debe dar gran peso tanto al significativo interés gubernamental  en juego en la identificación de los detenidos como  para el incomparable potencial de identificación por ADN para servir a ese interés. 

La Corte sale al paso para aclarar que no cualquier indagación es razonable simplemente porque una persona esté en custodia, la Corte explicó que una incidencia de investigación sin orden de arresto, con el fin de que sea razonable bajo la Cuarta Enmienda, deberá presentar sólo una "breve" y "mínimo" de intrusión, y llegó a la conclusión de que en el en el caso King de la intrusión en cuestión "no lo hace aumentar la indignidad”. "[4]

El Tribunal concluye que la identificación de ADN de los detenidos es una investigación razonable  que puede considerarse parte de un proceso  de trámites policiales  habituales. Cuando los agentes de policía hacen un arresto apoyado en una causa probable  por un delito grave y que conducen al sospechoso a la Comisaría para ser detenido, la toma y análisis de un hisopo de la mejilla del ADN del arrestado es, como la toma de huellas dactilares y la fotografía, un procedimiento legítimo de reserva de la policía que es razonable bajo la Cuarta Enmienda. 

Al concluir, el Tribunal de Justicia declaró en esencia que la base de datos de ADN es, de hecho, sólo otro proceso de reserva policial, no es diferente, constitucionalmente, que otros procedimientos de reserva de la policía como la fotografía y las huellas digitales que son razonables bajo la Cuarta Enmienda.

 

José Manuel Alcaide González

Sabadell, 1 de Septiembre de 2015

 

 

[1] Brandon L. Garrett,  profesor de derecho en la Universidad de Virginia Facultad de Derecho.  Y Erin Murphy  profesor de derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York. ..comentario y opinión..

 

[2] El derecho de los habitantes de que sus personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones arbitrarias, será inviolable, y no se expedirán al efecto mandamientos que no se apoyen en un motivo verosímil, estén corroborados mediante juramento o protesta y describan con particularidad el lugar que deba ser registrado y las personas o cosas que han de ser detenidas o embargadas.

[3] En 1987, Chester Turner fue arrestado por asalto en California, pero fue liberado posteriormente por falta de pruebas. En el momento de su detención, la ley de California no preveía la toma de su ADN. Turner fue posteriormente arrestado diecinueve veces más antes de ser finalmente condenado por cargos de violación en 2002. Sobre esta convicción, debido a un cambio de intervenir en la ley de California, el ADN de Turner fue recogido, analizado y adaptado a las pruebas de ADN obtenida de doce víctimas de violación y asesinato, el primero de los cuales fue hallado muerto sólo dos meses después de su detención de 1987. Claramente, los crímenes posteriores se podrían haber evitado había obtenido el perfil de ADN de Turner sobre su arresto inicial.

[4]  De acuerdo con el Proyecto Inocencia, una organización dedicada a ayudar a los prisioneros injustamente condenados a probar su inocencia a través de pruebas de ADN, ha habido 311 exoneraciones por ADN después de la condena en los Estados Unidos desde 1989. De hecho, 18 de las 311 personas exonerados con pruebas de ADN en realidad había sido condenado a muerte. El promedio de tiempo injustamente en prisión por estos exonerados es de 13,6 años.  De las 311 personas exonerados a través del ADN, casi el 70% eran personas de color. De estos cientos de exoneraciones, se destaca como un ejemplo de lo importante que esta técnica puede ser en la prevención de de fracasos involuntarios graves de la justicia.

 

 

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